ساعدوني بغيت بحث عن العرف - منتدى قانون الامارات

12-06-2011, 11:51 AM

عضو جديد

تاريخ التسجيل: Dec 2011

المشاركات: 2

ساعدوني بغيت بحث عن العرف

السلام عليكم و رحمة الله و بركاته

أخواني و خواتي أرجو المساعدة و جزاكم الله خير بغيت بحث عن العرف في القانون لازم اسلمه في اسرع وقت

و جزاكم الله خير

12-06-2011, 10:03 PM

قانونية وافتخر

مشرفة منتدى الاخبار المحلية

تاريخ التسجيل: Feb 2010

الدولة: U.A.E

المشاركات: 4,147

العرف كمصدر إحتياطي وفقا للقانون الجزائري.. للأمانة منقول..

العرف كمصدر احتياطي للقانون

# تعريفه :
العرف مجموعة من قواعد السلوك غير المكتوبة التي تعارف الناس عليها في مجتمع معين في زمان معين و تواتر العمل بها بينهم الي الحد الذي تولد لديهم الاعتقاد بإلزامها .

# مرتبته :

هو مصدر احتياطي ثان للقانون بعد الشريعة الاسلامية . فلا يحكم القاضي به الا اذا خلا التشريع من النص ، و بعد استنفاذ البحث في أحكام الشريعة الاسلامية .

# ضوابط تطبيقه :

1) مراعاة قيود النظام العام و الآداب : فلا يجوز تطبيق قاعدة عرفية يتناقض حكمها مع مقتضيات النظام العام و الآداب العامة .
1) مراعاة طبيعة العرف ، إن كان عرفا عاما أو خاصا ، فلا يجوز تطبيق عرف سائد في إمارة معينة علي قضية واقعة في إمارة أخري .

# تكون القاعدة العرفية :

* عناصر القاعدة العرفية :
تتكون القاعدة العرفية من سلوك معين يصدر عن شخص أو مجموعة أشخاص بمناسبة معينة ، ثم يتكرر ذلك السلوك في مناسبات مماثلة بشكل مطرد الي الحد الذي يتولد معه اعتقاد لدي الناس بكونه سلوكا ملزما .

أولاـ العنصر المادي :
* مضمونه : هو تواتر العمل بسلوك معين لفترة طويلة مما يترتب عليه اشاعة هذا السلوك بين الناس في المجتمع أو أغلبهم علي الأقل.

* مثال : اعتياد الناس علي التعامل في مناسبات معينة علي نحو معين كتحميلهم تكلفة المياه في عقد الايجار علي المستأجر، واعتيادهم فـــي عقد الزواج علي تقسيم المهر الي معجل و مؤجل .

* أوصاف العادة : لا تعتبر العادة السلوكية عرفا إلا اذا توافرت لها أوصافا معينة ، هي :
(1) عموم و تجريد السلوك : و يقصد بذلك وجوب انتشار السلوك بين عدد غير محدد من الافراد و لا يقتصر علي أشخاص بعينهم و ألا يتعلق بوقائع محددة ، سواء كان العرف شامل ( ساري علي كل أقاليم الدولة ) أو كان عرفا محليا ( يسري علي اقليم معين من اقاليم الدولة ) أو كان عرفا مهنيا ( يسري علي أفراد مهنة معينة) أو كان عرفا طائفيا ( يسري علي أفراد طائفة معينة ) .

(2) اضطراد السلوك : بمعني ان يستقر الافراد علي العمل به و اتباعه دون الخروج عليه . مع مراعاة أن اضطراد العمل بالسلوك لايعني عدم انقطاع العمل به مطلقا ، بل يعني عدم انقطاع العمل بالسلوك انقطاعا ظاهرا لفترة طويلة من الزمن يفهم منه استقرار الناس علي ترك العمل به.

(3) قدم السلوك : بمعني استمرار العمل بالسلوك لفترة طويلة . و ليس لذلك حد زمني معين ، فالمسألة يقدرها القاضي من حالة لأخري .

(4) عدم مخالفة السلوك للنظام العام و الآداب العامة : فالسلوك السئ و لو استمر العمل به لفترة طويلة لا يعد من العرف مثل عادة الأخذ بالثأر ، و عادة الوساطة في قضاء مصالح الناس .

ثانيا ـ العنصر المعنوي :
× مضمونه : هو شعور الافراد بالزام القاعدة العرفية من جراء اعتيادهم علي تكرار السلوك لفترة زمنية طويلة .

× تقديره : التثبت من العنصر المعنوي أمر غير ميسور للتعلقه بأمر نفسي لدي الأفراد و من ثم يصعب اثباته .

# العادة الاتفاقية والعرف :
* تعريف العادة الاتفاقية : هي عادات جارية يتفق الافراد في العقد علي الالتزام بحكمها في شأن تعامل معين بينهم .

* مثال : اعتياد التجار في بعض المجتمعات علي حساب المائة حبة من الفاكهة مائة و عشرة .

* طبيعتها : العادة الاتفاقية هي عرف غير مكتمل ، تحقق له العنصر المادي دون العنصر المعنوي لافتقادها لصفات السلوك العرفي من عمومية و تجريد و اضطراد و قدم .

* شرط انطباقها : اتفاق الأفراد علي العمل بها ، فهي لا تلزمهم الا اذا
اتفقوا علي الاخذ بحكمها .

* نتائج التمييز بين العرف و العادة الاتفاقية :
1- مدي افتراض العلم بهما : العرف بوصفه قانونا يفترض علم الناس به
و لا يقبل منهم الاعتذار بالجهل به . أما العادة الاتفاقية – وهي ليست
قانونا – فلا يفترض علم الافراد بها ، بل و يقــــبل منهم الاعـــــتذار
بالجهل بها.
2 – تطبيق القاضي لها : مادام العرف قانونا فيطبقه القاضي من تلقاء
نفسه و لو لم يطلب الخصوم ذلك ، أما العادة الاتفاقية ـ و هي ليست
قانونا ـ فلا يطبقها القاضي من تلقاء نفسه و لا يتحرى وجودها بنفسه
و انما علي صاحب المصلحة اثبات وجودها .
3 – رقابة المحكمة العليا : مادام العرف قانون فيخضع القاضي لرقابة
المحكمة العليا في تفسيره و تطبيقه ، بعكس العادة الاتفاقية .

# أنواع العرف :

أولا – بالنظر الي نطاق تطبيقه :
1) العرف الاتحادي : هو العرف الذي ينتشر العمل به في جميع
امارات الاتحاد .
2) العرف المحلي : هو العرف الذي لا ينطبق الا في حدود امارة معينة .

ثانياا ـ بالنظر الي نوع العلاقات التي ينظمها :
1) العرف العام : هو العرف الذي ينشأ بتأثير من السلطة العامة في علاقاتها المختلفة كالعرف الاداري و العرف الدستوري و العرف الدولي.
2) العرف الخاص : هو العرف الذي ينشأ بسبب العلاقات الفردية في تعاملاتهم المختلفة ، و من صوره : (أ) العرف الطائفي : الذي ينتشر بين أفراد طبقة معينة أو طائفة معينة مثل طائفة التجار ( العرف التجاري) أو طائفة المزارعين ( العرف الزراعي).
(ب) العرف المهني : الذي يسود علاقات الافراد في مهنة معينة كمهنة الطب ( العرف الطبي) أو مهنة المحاسبة ( العرف المحاسبي) .

# أساس القوة الملزمة للعرف :

تعددت الآراء في هذا الشأن كالآتي :
الرأي الأول : القوة الملزمة للعرف ترجع الي الضمير الجماعي .
مضمون : ضمير الافراد في المجتمع هو الذي أحدث العرف و
من ثم التزموا به بوصفه تعبيرا عن وجدانهم .
نـــــــقد : ضمير الجماعة حجة غير مقنعة الا في المجتمعات
محدودة العدد التي يسود فيها العرف ، بخلاف
المجتمعات الحديثة التي تحتكر الدولة فيها سلطة
التشريع و تجرد الافراد من القدرة علي وضع القانون .

الرأي الثاني : القوة الملزمة للعرف ترجع الي تبني المشرع لأحكامه :
مضمون : فالالزام في العرف يرجع الي تبني المشرع لأحكامه إما
بشكل صريح عندما تحيل أحكام التشريع بصدد واقعة
معينة الي قواعد العرف أو بشكل ضمني عندما يقر
المشرع للقاضي سلطة تقديرية في الرجوع الي قواعد
العرف .
نقـــــد : العرف كمصدر للقانون أسبق من التشريع مما يدل علي أن
للعرف قوة ملزمة ذاتية .

الرأي الثالث : القوة الملزمة للعرف ترجع الي قيام المحاكم بتطبيقه :
مضمون : أساس الزام العرف يرجع الي تبني المحاكم تطبيقه علي
الاقضية المعروضة عليه . فالقضاء ، و إن لم يستحدث
الحكم العرفي ابتداءا ، فإنه يلعب دورا أساسيا في تحديد
مضمونه و تأكيد قوته الملزمة .
نقـــد : القاضي يطبق العرف لأنه ملزم و ليس صحيحا أن القاضي
يمد القاعدة العرفية بالالزام من خلال تطبيقه لها .
الرأي الرابع : القوة الملزمة للعرف ترجع الي مقتضيات الضرورة الاجتماعية:
مضمون : يستمد العرف الزامه من الضرورة الاجتماعية التي تفرض وجوب
اللجوء الي العرف حين يشوب التشريع نقصا في أحكامه .
تقديــر : هذا أصوب الآراء .

# علاقة العرف بالتشريع :

× لا يجوز للقاضي أن يرجع الي العرف الا اذا استنفذ النظر في التشريع بمعناه الواسع الذي يشمل نصوص القانون و أحكام الفقه الاسلامي .

× يلعب العرف وظيفة من الوظائف التالية بالنسبة للتشريع :
1- العرف المكمل للتشريع :
* مضمونه :- رجوع القاضي إلى قواعد العرف لطلب الحكم منها في الحالات التي يخلو فيها التشريع من الحكم المناسب .
* نطاقه :- يكمل العرف نقص التشريع في فروع القانون المختلفة بنسب متفاوتة فمثلا ً يتعاظم دور العرف في القانون الدولي و القانون التجاري و يتضائل في المعاملات المدنية و يندر في القانون الدستوري و الإداري ، و ينعدم في القانون الجنائي حيث يسود مبدأ لا جريمة و لا عقوبة بغير نص تشريعي .

2- العرف المساعد للتشريع :-
* مضمونه :- رجوع القاضي إلى قواعد العرف ليستعين بها في كيفية تطبيق المعايير المرنة الواردة في النص التشريعي بهدف تطبيق حكم النص بأسلوب أكثر ملائمة .
* مثاله :- تنص المادة 567 معاملات مدنية على أن نفقات تسليم الثمن و عقد البيع و تسجيله تكون على المشتري ، و نفقات تسليم المبيع تكون على البائع ، كل ذلك ما لم يوجد اتفاق أو نص في قانون أو عرف يخالفه.

3- العرف المخالف للتشريع :-
* مضمونه :- هو قيام عرف مخالف لقاعدة قانونية مكملة ، على خلاف العرف المخالف لقاعدة قانونية آمرة الذي يبطل العمل به لعدم جواز الاتفاق على خلاف أحكام القواعد الآمرة .
* نطاقه :- الأخذ بمبدأ عدم جواز قيام العرف المخالف للتشريع يتقيد بمجال كل فرع من فروع القانون ، بمعنى أن العرف المدني لا يجوز أن يخالف قاعدة آمرة من قواعد القانون المدني و العرف التجاري لا يجوز أن يخالف قاعدة آمرة من قواعد القانون التجاري ، بينما يجوز أن يخالف عرف تجاري قاعدة آمرة من قواعد القانون المدني.

12-07-2011, 01:33 AM

علي الراعي

مشرف منتدى الاستشارات القانونية

تاريخ التسجيل: Mar 2010

الدولة: أبوظبى

المشاركات: 4,791

الأخت قانونية وافتخر
شكرا جزيلا

من عَفَّ عن ظلم العباد تورعا..جاءته ألطاف الإله تبرعا

المستشار / على الراعى

يرجى دعم مبادرة دليلك القانونى فى دولة الإمارات العربية مجاناً

https://www.facebook.com/UAELegalGuide
لايك وشير

تحذير
إذ تحذر إدارة المنتدى أعضاء المنتدى الموقرين أن جميع الخدمات داخل المنتدى مجانا ولوجه الله ،
كما أننا نؤكد على أن تعامل أعضاء المنتدى مع اى من المستشارين القانونيين أو المحامين الأعضاء خارج حدود المنتدى بمقابل او بدون لأى من الخدمات فالمنتدى ليس مسؤولا عن هذه التعاملات ،

12-07-2011, 11:53 AM

ملكة الاحساس

عضو جديد

تاريخ التسجيل: Dec 2011

المشاركات: 2

مشكورين و جزاكم الله خير

12-07-2011, 02:48 PM

omar reyad

عضو جديد

تاريخ التسجيل: Sep 2011

المشاركات: 13

هناك نوعين منالعرف:العرف العادي والعرف الدستوري وهذا الأخير يأخذ العديد من الأشكالوالأنواع وهو ما سنبيّنه تفصيلا فيما يلي:

العرف بمفهومه العادي يعرفهالفقهاء وعلماء الاجتماع وأصحاب الرأي بأنه ما استقرت عليه النفوسبشهادة العقول، وتلقته الطبائع بالقبول وكذلك العادةكما يقول "الجرجاني"؛ وقال "النسفي" : العرف والعادة ما استقر في النفوس من جهةالعقول وتلقته الطبائع السليمة بالقبول.

ومن الواضح أن هذين التعريفانمتقاربان لكن "النسفي" جمع في تعريفه بين العرف والعادة، في حين "الجرجاني" عرّفالعرف ثم عطف عليه العادة، ولكن أهم فعل "النسفي" (وهو فقيه) هو أن وصف الطبائعبالسلامة أي تكون سليمة ولم يصبها أي انحراف، وهذا القيد قرّب العرف على ما أرى مننظرة الشريعة الإسلامية للعرف باعتبار أن الطبيعة السليمة هي (فطرة الله التي فطرالناس عليها ) الآية 30 من سورة الروم.

وأحدث التعاريف للعرف ما تعارفالناس عليه وساروا عليه من قول أو فعل أو ترك.

والعرف ما ألفه الناس فيمعاملاتهم واستقامت عليه أمورهم، والأعراف والعادات من صنع الجماعات البشرية فهيأداة طبيعية تستخدمها الجماعات بالقدر و الغرض الذي تريد، ويتم كل ذلك بطريقة آلية،مما يجعلها أي الأعراف مقبولة من الجميع ((لأن العمل الآلي هو الأنسب الذي يستجيببه الإنسان للمثير الخارجي)) وهذا ما تختلف فيه الأعراف عن بقية الشرائع والقوانينالتي تفرض في الغالب على الناس فرضا بينما تعتبر الأعراف والعادات من نتاج الانتخابالطبيعي لألوان السلوك التي تثبت صلاحيتها في المجتمع.

ولهذا كان الإنسان أكثر ميلا إلىعاداته وأكثر نزوعا إليها لدرجة أنه خضع لأحكامها حتى في المسائل العامة مثل المساسبالشرف وقتل النفس والاعتداء على الممتلكات بمختلف أنواعها ونحو ذلك، فالأعراف منخصائص الجماعات البشرية منذ وجود هذه الجماعات، وسارت في طريق الحضارة، ولعلالأعراف والعادات كانت من وسائل تقدم الإنسان ذاته، حيث أن الأعراف ما هي فيالحقيقة إلا نوع من التجربة، ومظهر خارجي لبعض جوانب الفكر، حتى لقد اعتبرت منمعايير تقدم الجماعة ومن عناوين حضارتها وذلك لما في الأعراف وقيمتها الذاتية،ونوعية هذه القيم من الدلالة على ما تمارسه الجماعة من ألوان النشاط وأنماط السلوك،ولعل من البديهي القول أن المقصود من الأعراف إنما هو نوعها أو جنسها لأفرادهاالمتغيرة.

هل العرف ثابت أم قابلللتحوير والتطوير ؟

الأعراف في هذا تشبه الكائناتالحية من حيث التعاقب، إذ يذهب الأفراد ويبقى النوع، وهذا من مزايا الأعراف أيضا،إذ ما تكاد الجماعة أن فردا من أفراد العرف قد أصبح يشل حركتها حتى تترك العمل بهفيندثر تلقائيا، وتفرز الجماعة غيره من الأعراف ما يكون أكثر استجابة لحاجتها وأقربإلى روح عصرها.

ويشترط في العرف عموما الركن المادي المتمثل في التكرار والركنالمعنوي المتمثل في الشعور بالإلزامية وعدم مخالفة العرف للنظام العام والآدابالعامة ويضاف الى هذه الأركان بالنسبة للعرف الدستوري أن يكون مصدره إحدى السلطاتالعامة المعروفة (رئيس الجمهورية، رئيس الحكومة، رئيس الوزراء، البرلمان...) وبذلكيختلف العرف الدستوري عن العادي في كون الأول عام لكل أرجاء الدولة بينما العرفالعادي يختلف من منطقة الى أخرى، كما يشترط في العرف الدستوري أن لا يكون قد نشأ فيظرف استثنائي وأن لا يكون متناقضا أو مخالفا لنص دستوريمكتوب.

أما عن أنواع العرف الدستوري فتتمثل في :

أولا : العرف المفسر

1/ ماهية العرف المفسر

يقصد بالعرف المفسر ذلك الذي يقتصر أثره على مجرد تفسير نص غامض أومبهم من نصوص الدستور وذلك عن طريق إيضاح معناه فالعرف في هذه الحالة يقتصر هدفهعلى تفسير هذا النص من نصوص الدستور وتحديد معناه وإيضاحه، وهو لا ينشئ قاعدةقانونية جديدة ولا يخرج عن دائرة النصوص المكتوبة وإنما فينطاقها.

ومن المتفق عليه أنه لا مجال للتفسير إلا إذا كان هناك غموض في النصالدستوري، أما إذا كان النص واضحا وجليا وبدون أية شبهة فلا مجال عندئذ للتفسير .

كذلك لا يجوز عن طريق ادعاء التفسير الخروج بالنص عن معناه الأصليلأن ذلك يتعدى حدود التفسير إلى صور أخرى.

ويعتبر بعض الكتّاب العرف السابقعلى صدور الدستور وسيلة من وسائل تفسير نصوصه، وذلك ما لم يكن هذا العرف منافياللمبادئ العامة التي قام على أساسها الدستور الجديد وما لم ينص الدستور على مايناقض ذلك العرف.

وتبدو أهمية العرف المفسر بصورة خاصة في ظل الدساتير المقتضبة، ومنأدق الأمثلة على العرف الدستوري المفسر، ما حدث في ظل الدستور الفرنسي الصادر علم (1875)، وهو دستور مقتضب، فقد نصت المادة الثالثة منه على أن (رئيس الجمهورية يكفلتنفيذ القوانين)، وقد استقر العمل في فرنسا في ظل هذا النص على أن كفالة تنفيذالقوانين لا تكون إلا بإمكان إصدار اللوائح اللازمة لتنفيذ تلك القوانين، وبذلك تمتفسير النص على إعطاء رئيس الجمهورية حق إصدار اللوائح المختلفة التي تكفل تنفيذالقوانين ،و إن كان هذا النص لا يشير صراحة إلى هذا الحق، ووفقا لما يقوله الفقهاءالمسلمون فإن (ما لا يقوم الواجب إلا به فهو واجب، وتنفيذ القوانين يكون أساسا عنطريق اللوائح التنفيذية، وفي هذه الحالة فإن العرف المفسر لم ينشئ حكما جديدا ولميكمل ناقصا وإنما رفع غموضا وأتاح للنص إمكانية التنفيذالسليم.

2/ القيمة القانونية للعرف المفسر

بناء على ما تقدم فإن غالبيةالفقهاء ترى إمكانية قيام العرفالدستوري المفسر وعلى أن هذا العرف له ما للنصالدستوري الذي يقوم بتفسيره من قوة.

ولكن هذا العرف يأخذ حكم التفسيرفي تعديله لمعاني النصوص الدستورية وهذا ما سنفصلهفيمايلي:

ثانيا: العرف المكمل

1/ماهية العرف المكمل

يظهر العرف المكمل في حالة وجود نص مكتوب تصدى لموضوع معين بالتنظيمووضع له أحكامه، ولكنه وضعها بصورة غير كاملة، ويكون دور العرف عندئذ تكملة هذهالأحكام، أو سد ما يكون بالتنظيم الذي وضعه النص من نواحينقص.

إذن العرف المكمل يملأ الفراغ الذي تركه المشرع الدستوري في أمر منالأمور، وينظم المسائل الدستورية التي أغفل المشرع الدستوري تنظيمها، ومن ثم يكونالعرف المكمل منشئا لقواعد قانونية جديدة.

وعلى ذلك فالعرف المكمل يختلف منالعرف المفسر، فإذا كان العرف خلاف ذلك ينشئ حكما جديدا ويعالج موضوعا لم يعالجهالمشرع الدستوري فيسد النقص في الأحكام الواردة في الدستور ومن ثم لا يستند إلى نصغامض .

ومن الأمثلة الواضحة على العرف المكمل هي القواعد الدائمة للبرلمان،فصلاحيات التشريع تضفي على مجلسين ،ولكن الطريقة التي تمارس بها هذه الصلاحياتتحددها القواعد الدائمة، وهكذا فإن نظام اللجنة للبرلمان الفرنسي في ظل الجمهوريةالرابعة لم يؤسس في الدستور بل في القواعد الدائمة للمجلسين – كما كان غليه حالسابقيهما، مجلس النواب ومجلس الشيوخ في ظل الجمهورية الثالثة، وكان نظام اللجنة هذاعلى أكبر جانب من الأهمية في الحكومة الفرنسية- فقد أثر في صلاحيات مجلس الوزراء،وذهب أبعد من ذلك، بحيث كان سببا في ضعف الوزارات الفرنسية النسبي، وكانت القاعدةالقاضية بأن لائحة ما يجب أن تنظر فيها لجنة قبل موافقة الجمعية الوطنية عليها قدوضعت بشكل خاص الحكومة في موقف ضعيف، إذا كان من اليسير على لجنة من اللجان أنتقترح أي تغييرات في اللائحة كانت تعتقد أنها ملائمة.

إن أهمية هذه الأنساق والترتيباتفي فرنسا يمكن الحكم فيها إذا نظرنا إلى النظام المختلف في أنظمة الكومنويلثالبريطانية هي الأنظمة المصوغة على غرار برلمان بريطانيا. وهذا النظام يعمل هوالآخر بموجب أعراف مجسدة في شكل قواعد دائمة. وتنص هذه القواعد على أن أي لائحة لاتنظر فيها أية لجنة ما لم يكن المجلس قد أجازها في قراءة ثانية، وبهذه الطريقة يمكنأن يحصر عمل اللجنة بمحاولات تعديل اللائحة من حيث المبدأ، لأن المبدأ سبق أن قبلهالمجلس ، ومزايا هذين النظامين محل نقاش، ولكن ما يهمنا هو أن توازن القوى أوالصلاحيات في العملية التشريعية في دولة ما يمكن أن يتأثر برمته بالعرف. إن قانونالدستور تكملة أعراف تعطيه معنى جديدا .

ولا يمكن فهم العملية التشريعيةفي هذه الأقطار بدون أن تؤخذ في الحسبان هذه الأعراف علاوة على القانون .

إنتركيب الوزارة ( الحكومة) في بعض الدول تنظمه أو تؤثر فيه العادات أو الأعراف،فعندما يعين رئيس الجمهورية الأمريكي أعضاء في حكومته فهو يملك من الناحيةالقانونية صلاحية غير مقيدة لتعيين من يشاء من الأشخاص .

ولكنه بموجب عادة في الأقل، يحاول أن يضمن ألا يكون جميع المعينين منالولايات الشرقية أو ولايات الغرب الأوسط، مثلا فقط. أنه يسعى إلى توزيع التعييناتبحيث تمثل بشكل ما المناطق الرئيسية التي يعلق أهمية سياسية عليها .

ومنالصعب التعبير عن هذا بقاعدة ما، ولكن ربما من الصحيح القول بأنه بموجب عرف يحاولأن يدخل على وزارته شيئا من التمثيل الفيدرالى

2/القيمة القانونيةللعرف المكمل

اختلف الفقهاء بشأن القيمةالقانونية لهذا النوع من العرف ، فبعض الفقهاء ومنهم ( ديجي ودوفرجي و عبد الحميدمتولي) يلحقون العرف المكمل بالعرف المفسر ، ويرون أن هناك علاقة وثيقة بين العرفالمفسر والعرف المكمل ويخضعونهما لنفس الأحكام من حيث الاعتراف لكل منهما بقوةقانونية معادلة للقوة القانونية التي لنصوص الدستور المكتوبة، وحجتهم أن العرفالمكمل ليس إلا نوعا من العرف التفسيري إذ أنه يفسر من الواقع سكوت المشرع الدستوريعن المسائل التي يقوم ذلك العرف بتفسيرها.

ولكن بعض الفقهاء ومنهم (لافريير) لا يقر لغير العرف المفسر بأية قيمة قانونية في دول الدساتير الجامدة، فلا يعترفبشرعية العرف المكمل بحجة أنه يعتبر في الحقيقة عرفا معدلا للدستور، وأن التعديل قديكون بالإضافة أو الحذف فالعرف المكمل يعتبر عرفا معدلا بالإضافة ولا يجوز تعديلالدستور الجامد إلا بالطريقة والأوضاع التي نص عليها ذلكالدستور.

وقد اختلف الآراء بين عدد كبير من الفقهاء فيما يجب اعتباره غرفامكملا ففيما يختص بانتخاب مجلس النواب الفرنسي، نصت المادة الأولى من التشريعالدستوري الصادر في 1875 على أن يكون الانتخاب عاما، أي أن الانتخاب غير مقيد بنصابمالي أو كفاءة علمية خاصة، وقد أحالت هذه المادة على قوانين الانتخاب في كل ما يتصلبموضوع الانتخاب العام، وكانت هذه القوانين تشترط أن يكون الانتخاب مباشرة أي أنيتم على درجة واحدة – وقد درج على اتباع هذا الشرط في هذه القوانين منذ عام 1848

وقد ذهب بعض الفقهاء بصدد هذه الحالة إلى القول بنشوء قاعدة دستوريةأساسها عرف مكمل يقضي بأن يكون الانتخاب العام مباشرة، ولكن فريقا آخر من الكتاب لميسلم هنا بفكرة العرف المكمل على اعتبار أن هذا النوع من العرف لا يوجد إلا حيثيسكت الدستور عن تنظيم مسألة ما.

ويقول الدكتور كامل ليلة (وفيحالتنا نجد أن الدستور نظم موضوع الانتخاب، هذا التنظيم من جانب المشرع الدستورييمنع وصف هذا العرف بأنه مكمل ،وإنما يوصف بأنه معدل على اعتبار أنه أضاف جديدا إلىحكم الدستور).

واعتقد أن هذا العرف يمكن اعتباره عرفا مفسرا على أساس أن نص الدستورجاء عاما وهذا العرف وضحه وحدد معناه ويمكن اعتباره عرفا مكملا على أساس أنه أضافإلى نص الدستور شرطا جديدا ليس فيه، وهو بهذه الإضافة سد نقصا موجودا، فالدستور وإنكان قد نظم موضوع الانتخاب كما ذكر الأستاذ (لافريير) إلا أنه لم ينظمه تنظيماكاملا وغنما أغفل بعض جوانبه، وفي هذه الدائرة التي أغفل المشرع تنظيمها يعتبرالعرف الناشئ بصددها عرفا مكملا، وهذا الاتجاه الذي نذهب إليه لا يتعارض في الواقعمع الرأي الذي يعتنقه (لافريير) بخصوص العرف المكمل.

ويقول الفقيه (ديجي) بنشوء قاعدةدستورية مردها إلى عرف مكمل يقضي بضرورة أن يكون الانتخاب العام انتخابا مباشرا فيجميع الأحوال.

كما أن الفقهاء الفرنسيين اختلفوا في تكييف العرف الخاص بسلطة رئيسالجمهورية في إصدار اللوائح المستقلة على أنه عرف مكمل للدستور لأن المشرع لم ينظمهبالذات ومنهم من اعتبره عرفا معدلا على أساس أنه أضاف أحكاما تعدل ما؟ أورده المشرعفي هذا المجال.

أما الدكتور فؤاد العطار فيقول: ( ونحن نتفق مع الرأي الذي يعتبرالعرف المكمل له نفس المرتبة التي للنصوص الدستورية ،ولكننا لا نتفق مع القائلينبهذا الرأي على أساس اعتباره تفسيرا لنصوص الدستور ،بل على أساس أنه ما دام أنالدستور لم يمنع صراحة سلطة معينة من مباشرة هذا الاختصاص ،فيكون للعرف الدستوري أنيكمل هذا النقص عند سكوت المشرع الدستوري وذلك لأنه لا يجوز أن يفسر هذا السكوت علىأنه منع من جانب المشرع الدستوري).

ثالثا: العرف المعدل

1/ماهية العرف المعدل

ويقصد به ذلك النوع من العرف الذييعدل في نصوص الوثيقة الدستورية سواء بإضافة أحكام جديدة إليها أو بحذف أحكام منها .

إذن، نحن أمام نوعين من العرف المعدل:

- العرف المعدلبالإضافة

- والعرفالمعدل بالحذف .

أ/العرف المعدلبالإضافة

في هذه الحالة يفترض أن الدستور قد نظم موضوعا معينا إلا أن دورالعرف المعدل هنا يكون بإضافة أحكام عرفية تعدل من هذا التنظيم الذي أوردهالدستور.

ويختلف العرف المعدل بالإضافة عن العرف المكمل في أن الأول يقوم فيظل نص دستوري قائم ويستهدف بهذه الإضافة تعديل الحكم الدستوري، في حين أن العرفالمكمل لا يقوم إلا في حالة سكوت الدستور عن تنظيم أمر معين فهو بذلك يفسر سكوتالدستور ويكمل ما في نصوصه من نقص.

ومن الأمثلة على العرف المعدلبالإضافة، ذلك العرف الذي كان يقضي بمنح الحكومة في مصر – في ظل دستور 1923 – حقإصدار لوائح البوليس (والتي كانت لا تستند في صدورها إلى قانون) لتنظيم الشؤونالمتعلقة بالأمن العام أو الصحة العامة أو السكينةالعامة.

ولكن المساس بالحريات أو تنفيذها لا يصح إلا أن يكون بناء على قانونفإن بعض الفقهاء المصريين يعطون الحكومة الحق في إصدار لوائح بوليس مؤسسين هذا الحقعلى عرف دستوري نشأ واستقر في هذا المجال ،خاصة وأن مثل هذا العرف قد نشأ في فرنسافي ظل دستور (1875) وترتب عليه حق الحكومة في إصدار هذا النوع مناللوائح.

ولكن هؤلاء الفقهاء و أن اتفقوا على أن لوائح البوليس لا تعتمد علىنص في الدستور و إنما على عرف دستوري، إلا أنهم اختلفوا في تحديد هذا العرف،فالدكتور (عبد الحميد متولي) يقول بأن لوائح البوليس تستند إلى عرف دستوري معدلبالإضافة، ولكن الدكتور (عثمان خليل عثمان) يرى أن هذه اللوائح تستند في أساسها إلىعرف دستوري مكمل، أما الدكتور ( السيد صبري ) فإنه لم يحدد نوع هذا العرف صراحةولكنه يميل إلى فكرة العرف المكمل، ويقول الدكتور (كامل ليلة): "الواقع أن الخلافبين الفقهاء المصريين نظري وشكلي محض لا تترتب عليه أية نتيجة، إذ أن العرف المكملوالعرف المعدل بالإضافة يختلطان ويتفقان في معنييهما، ولا يوجد بينهما خلاف جوهري،والمسألة لا تتجاوز في حقيقتها مجرد الخلاف فيالتسميات".

وقد حسم هذا الخلاف بصدور الدستور عام ( 1956) حيث نصت المادة ( 138) على مايلي:

(يصدر رئيس الجمهورية لوائح الضبط واللوائح اللازمة لتنفيذالقوانين...)

كذلك من أمثلة العرف المعدل بالإضافة تفويض البرلمان الفرنسي السلطةالتنفيذية في وضع قواعد عامة عن طريق المراسيم سنة (1875)، فالمادة الأولى من دستور 1975 نصت على الاختيار المطلق للبرلمان بالسلطة التشريعية الأمر الذي يعني أنهاتحرم تفويض البرلمان لهيئة أخرى بهذه السلطة، ومع ذلك فقد جرى العرف على قيامالبرلمان بهذا التفويض، لذلك نصت المادة (13) من دستور ( 1946) على أن الجمعيةالوطنية هي التي تملك حق التصويت على القوانين ولا تملك أن تفوض غيرها هذا الحق
بـ/العرف المعدلبالحذف

يهدف العرف المعدل بالحذف إلى إسقاط حق من الحقوق أو اختصاص منالاختصاصات التي يقررها الدستور لهيئة من الهيئات، وصورة ذلك أن يجري العمل على عدماستعمال هيئة من الهيئات لحق من حقوقها المقررة فيالدستور.

يقول الفقيه (وير): ( أن العرف يؤثر في قانون الدستور بإبطال نص مننصوصه وهو يشل ذراع القانون... ولا بد من التأكيد انه لا يعدل القانون ولا يلغيهوهو لا يبتر الطرف بل يجعل استعماله مستحيلا فقط ...).

إننا نعتقد أنه ما دام هذا الشللدائما وهناك استحالة مطلقة في تطبيقه فهو لا يختلف في مضمونه عن الحذف ( أو الإلغاء ) بطرقة التعديل الرسمي.

ومن الشهيرة على هذا التأثير هوأن الصلاحية القانونية لرئيس الدولة لاستخدام حق النقص أو الامتناع عن الموافقة علىالقوانين التي يجيزها البرلمان تبطل بالعرف وذلك في العديد من الدساتير. ففي دساتيرالدانمرك والنرويج والسويد، للملك صلاحيات معينة لرفض الموافقة على اللوائح التييجيزها البرلمان، ولكن المتفق عليه أنه لا يجوز له أن يمارس هذه الصلاحيات ،وكانتالمناسبة الأخيرة التي رفض فيها ملك الدانمرك الموافقة على إحدى اللوائح هي في عام (1865)، وبالرغم من أن ملك السويد استخدم حق الفيتو ضد لائحة في عام (1912) فهو لميتصرف إلا وفق نصيحة الوزراء. وفي هولندا وبلجيكا كانت صلاحيات الملك في وقف مشروعالقانون قد أبطلت بعرف.

ومن الأمثلة المهمة على الطريقةالتي يمكن أن تبطل برها صلاحية قانونية بعرف ما، هو المثل الذي يقدمه لنا تطبيقدستور الجمهورية الفرنسية الثالثة. فقد احتوى الأخير على نص مفاده أن لرئسالجمهورية، بموافقة مجلس الشيوخ، أن يحل مجلس النواب ،ولكن هذه الصلاحية لم تستخدمإلا مرة واحدة في عام ( 1877) أي بعد سنتين من تأسيس الجمهورية ،من قبل الرئيس (مكماهون)، ولم تستخدم ثانية البتة، ولم يكن هناك تفكير في أن من الملائم استخدامهاثانية ،وكانت الظروف التي حل فيها (ماكمهون) المجلس والخلاف الذي أعقب الحل قد جعلتالأمر يبدو وكان أية محاولة من الرئيس لحل المجلس ستؤلف هجوما على النظام الجمهوري،وعن طريق العرف أيضا، سرعان ما أصبح الرئيس يحتل مكانا في الدستور مماثلا لمكانالملك في مملكة ديمقراطية، وأصبحت صلاحيته لاقتراح إجراءات من هذا النوع مبطلة وبعدذلك لم يباشر حق الحل حتى عام (1940) عندما احتلت القوات النازيةفرنسا.

ويذهب غالبية الفقهاء الفرنسيين إلى أن عرفا معدلا للدستور أسقط النصالذي يعطي رئيس الجمهورية حق الحل. إلا أن العميد (هوريو) يخالف هذه الغالبية فيرأيهم ،وحجته في ذلك أنه لا يوجد عرف معدل للدستور في هذه الحالة، وأنه لا يعدو أنيكون نوعا من عدم الاستعمال فقط، لأن حق الحل أساسي في الأنظمة البرلمانية ،ولايمكن للعرف أيا كانت قوته أن يصل إلى إسقاط هذا النص الذي يستند إلى ما يسميه (هوريو) (القانون المشترك) في الأنظمة الدستورية البرلمانية، لذا فإن هوريو برى أنهلا مانع يمنع (وكان يكتب ذلك في ظل دستور 1875) من أحياء هذا الحق واستعماله وأنالنص الذي هجر يمكن أن يستيقظ من جديد.

كذلك يقول الدكتور عبد الفتاححسن: " غير انه لا يخفى أن عدم استعمال نص معين في دستور جامد مدة طويلة يجعل منالعسير بعد ذلك العودة إلى استعماله بيد أنها صعوبة عملية وليست صعوبة قانونية"،فلم يكن هناك ما يمنع قانونا رئيس الجمهورية في فرنسا الإقدام على حل مجلس النوابطوال العمل بدستور (1875) أي حتى عام ( 1940) ولكن على أن يواجه الرأي العام الذياعتاد عدم استعمال مثل هذا الحق .

وفي انجلترا لم يمارس الملك سلطتهفي رفض التصديق على القوانين منذ عام (1707)، ويرى الفقهاء أن سلطة الملك في رفضالتصديق على القوانين قد ألغيت بناء على عرف دستوري نشأ واستقر بخصوص هذا الموضوع. ويذهب بعض الفقهاء الإنجليز إلى أن استخدام الملك الآن هذا الامتياز ليس دستوريا .

إنالجمهورية الفرنسية الثالثة والولايات المتحدة قدمتا مثلا مهما على ما كان يبدو (إبطالا للصلاحيات القانونية الممنوحة)، أو التي هي على أية حال غير منكرة أوممنوعةفي الدستور ،التي يمكن أن يكونشيئا من الجدل بشأنها. وكانت هذه الصلاحيات هي القيود المزعومة المفروضة بعرف علىإعادة الانتخاب لمنصب الرئيس، ففي دستور الجمهورية الثالثة كان هناك نص على أن رئيسالجمهورية ينتخب بأغلبية مطلقة في اجتماع مشترك لمجلس الشيوخ ومجلس النواب وانه يحقإعادة انتخابه. وفي الدستور الأمريكي،كان يبدو أنه لا يوجد قيد على حق الرئيس ليرشحنفسه لإعادة انتخابه. فما الذي حدث في الواقع؟ حتى عام (1939) بدا وكان غرفا استقرفي فرنسا مفاده أن الرئيس لا ينبغي له أن يرش ح نفسه لإعادة انتخابه ،وإنما يجب أنيكتفي بفترة واحدة لمنصبه ( سبع سنوات) .

وفي الولايات المتحدة، بدا أنهناك عرفا يفيد بأن الرئيس لا ينبغي له أن يرشح نفسه لإعادة انتخابه أكثر من مرةواحدة. ولكن في عام (1939) أعيد انتخاب السيد (ليبرن) رئيس الجمهورية الفرنسيةلفترة ثانية عند انتهاء فترة السنوات السبع الأولى، وفي عام (1940) انتخب (فرانكلينروزفلت) لفترة ثالثة رئيسا للولايات المتحدة، وفي عام (1944) لفترة رابعة، فما مغزىأو أهمية هذه الأحداث؟ هل يعني أن ما ظهر في فرنسا حتى عام (1939) وفي الولاياتالمتحدة حتى عام (1940) وكأنه عرف كان في الحقيقة مجرد عادة؟ أم أن الأدق أن العرفوجد حتى ذلك التاريخ وكان قد عدل أو ألغي بل خرق بالإجراء الذي اتخذ في عام (1939) في فرنسا وفي عام (1940) في الولايات المتحدة؟ أم أن التفسير الحقيقي هو أن العرفقد نص على مجرد إعادة الانتخاب فترة ثانية في فرنسا وفترة ثالثة في الولاياتالمتحدة يجب، كقاعدة عامة وفي الظروف العادية، ألا يقع ،على اعتبار أن من المفهومأن الظروف الاستثنائية تجيز وتسوغ الاستثناءات في القاعدة العامة؟ إن هذا التفسيرالأخير يلقى الدعم من حقيقة مفادها أن أولئك الذين اقترحوا في فرنسا في عام (1939) إعادة انتخاب (ليبرن) سوغوا الإعادة على أساس الحالة المتأزمة للشؤون الأوربية،بينما سوغ ترشيح الرئيس (روزفلت) في الولايات المتحدة عام (1940) لفترة ثالثة بسببالحاجة إلى الاستمرار على توجيه شؤون الولايات المتحدة حينما كان خطر الحرب على وشكالوقوع، وهي حجة كانت أقوى عام (1944) لان الولاياتالمتحدة كانت في ذلك العامتشارك في الحرب مشاركة كاملة .

ويبدو أن من الصحيح الاستنتاج إذنأن عرفا نشأ في فرنسا والولايات المتحدة معا هو ضد إعادة الانتخاب لفترة ثانيةوثالثة على التوالي .واعترف الرؤساء الفرنسيون عادة بهذا العرف وذلك بإعلانهم عندالانتخاب أنهم لن يرشحوا أنفسهم لإعادة انتخابهم .وفي الولايات المتحدة كان هناكدائما من الشك بشأن ما إذا كان نائب الرئيس الذي ورث منصب الرئاسة عند وفاة الرئيس،واستطاع الإدعاء إذن بأنه لم ينتخب كرئيس بوصفه رئيسا وبأنه لم يمض فترة كاملة فيمنصب الرئيس، يستطيع ترشيح نفسه للانتخاب لفترتين بحكم حقه الشخصي. ولكن بغض النظرعن هذا الغموض،لا يوجد شك يذكر بأنه كان هناك عرف يمنع الفترة الثالثة. والوا قع أنإعادة انتخاب الرئيس ( روزفلت) فترة ثالثة ومن ثم رابعة أكدت الاعتقاد السائد بينالساسة في الولايات المتحدة بأن القاعدة المجسدة في هذا العرف كانت صحيحة وأن خطواتاتخذت، لتحويل هذا العرف إلى قانون ،وفي الجمهورية الفرنسية الخامسة ينبغي أن نلاحظأن الدستور ساكت عن مسالة إعادة انتخاب الرئيس، ومن الأمثلة أن نرى ما إذا كانسينمو اعتياد أو عرف يحددان الرئيس بفترة واحدة ويلغيان حقه في ترشيح نفسه لفترةأخرى.

2/القيمة القانونية للعرف المعدل:

لم يتفق الفقهاء بصدد مشروعيةالعرف المعدل وتحديد قيمته القانونية حيث تنازع الإجابة عن ذلك ثلاثة آراءمتمايزة:

الرأي الأول: الإقرار بمشروعية العرف المعدل

يؤيد بعض الفقهاء مشروعية العرف المعدل ،وحجتهم في ذلك أن العرف فيحقيقته هو التعبير المباشر عن إرادة الأمة، وبما أن الأمة هي صاحبة السيادة فيجب أنتكون هي السلطة التأسيسية العليا، ولما كانت القاعدة العرفية تستمد قوتها من هذهالسلطة فيجوز لها أن تلغي نصا دستوريا أو تعدله.

أما عن مدى قوة هذا العرف فذهببعض الفقهاء إلى القول أن للعرف المعدل قوة النصوص الدستورية، بينما يذهب البعضالآخر إلى القول بان للعرب المعدل قوة أقل من قوة النصوص الدستورية ،أي أن له قوةالتشريعات العادية فقط.

وذلك على أساس أن القوانينالعادية والعرف يمثلان إقرار المشرع العادي بالتشريع بوصفه تعبيرا عن إقراره الصريحوبالعرف بوصفة تعبيرا عن إقراره الضمني، ويضيف هؤلاء أن الإقرار للعرف المعدل بقوةالنصوص الدستورية المكتوبة يتعارض مع المقصود من جعل الدستور جامدا والذي يستوجبإجراءات خاصة لتعديله.

الرأي الثاني: عدم الإقراربمشروعية العرف المعدل

يقول بعض الفقهاء بعدم مشروعيةالرف المعدل بحجة أن العرف المعدل إذ ينصرف أثره إلى إنشاء قواعد تتعارض مع ماأورده المشرع من أحكام يتعارض مع فكرة الدستور المدون،وخاصة النوع الجامد الذييتطلب إجراءات خاصة لتعديله تقوم بها سلطة محددة ،وعلى ذلك فإن هؤلاء الفقهاء يرونأن القول بإنشاء عرف معدل لأحكام الدستور يعد انتهاكا للنصوص الدستورية وخرقاللحصانة التي أعطاها المشرع للدساتير الجامدة وإعلاء لإرادة السلطات الحاكمة علىإرادة الشعب التي يمثلها الدستور وما ينص عليه من إجراءات وشروط خاصة لإجراءالتعديل .

ويضيف أصحاب هذا الرأي ،في ردهم على خصومهم ،بأن العرف الدستوري هوتصرف صادر عن هيئة حاكمة وليس صادرا عن الأمة ،وأن الأمة صاحبة السيادة لا تباشرهذه السيادة في ظل الديمقراطيات النيابية إلا وفق الإجراءات الخاصة والمقررة لذلكوعن طريق الهيئات ذات الإختصاص المقرر لها في الدستور، ويضيف هؤلاء أيضا أن العرففي انكلترا لا يستطيع أن يعدل أو يلغي إلا قاعدة عرفية دون القانون الصادر منالبرلمان.

11-07-2017, 05:02 AM

توفيق عشي

عضو جديد

تاريخ التسجيل: Nov 2017

المشاركات: 1

شكرا وبارك الله فيكم

أدوات الموضوع
مشاهدة صفحة طباعة الموضوع أرسل هذا الموضوع إلى صديق
انواع عرض الموضوع
العرض العادي الانتقال إلى العرض المتطور الانتقال إلى العرض الشجري

تعليمات المشاركة
لا تستطيع إضافة مواضيع جديدة لا تستطيع الرد على المواضيع لا تستطيع إرفاق ملفات لا تستطيع تعديل مشاركاتك BB code is متاحة الابتسامات متاحة كود [IMG] متاحة كود HTML معطلة قوانين المنتدى

روابط سريعة