قانونية وافتخر

الإبرام الالكتروني للعقد الإداري






تعريف العقد الإلكتروني:





هو العقد الذي يتم إبرامه من خلال وسائل الاتصال الاليكتروني وفيه يتم التعاقد عن بعد دون تواجد مادى متزامن لطرفى العقد من خلال الانترنت أو من خلال أى وسيلة اتصال الكترونية أخرى كالفاكس أو التلكس أو التلغراف ولا تؤثر طريقة الإبرام الاليكتروني ة فى مضمون العقد الإدارى وشروطه .


خصائص العقد الالكترونى


1- من حيث الإبرام : يعتبر العقد الالكترونى عقداً مبرماً بين حاضرين من حيث الزمان بسبب التواصل اللحظى بينهما غائبين من حيث المكان بسبب المسافة الفاصلة بين الطرفين .


2- من حيث الإثبات : عن طريق المحررات الاليكتروني ة بخلاف العقود العادية التى تحتاج إلى وسائل إثبات أخرى مادية تتمثل فى الأوراق والمستنات التقليدية .


3- من حيث التنفيذ : ينفذ بطريقة الكترونية أيضاً عبر شبكة الانترنت وذلك فى حالات إمكانية التسليم المعنوى للمنتجات أو الخدمات المتعاقد عليها كما فى حالة تسليم برامج الكمبيوتر ونتائج الأبحاث العلمية والأفلام التسجيلية كما يمكن الوفاء بالثمن أو المقابل المالى عن طريق النقود الاليكتروني ة والبطاقات البنكية .


4- من حيث الطابع الدولى : لأنه يبرم بالطريقة الاليكتروني ة عن طريق شبكة الانترنت التى تربط مختلف دول العالم بروابط وثيقة وهذا الطابع ييسر مسالمة القانون الواجب التطبيع على منازعات العقد والمحكمة المختصة بنظرها .


وعادة يدفع أطراف العقد على الاتفاق على التحكيم واختيار القانون واجب التطبيق عند إبرام العقد .


3- الانترنت وتدعيم المنافسة : أكدت مادة من التوجيه الأوربى رقم 18/2004 الخاص بإجراءات إبرام عقود الأشغال والتوريد والخدمات أن تقنية الوسائط الاليكتروني ة واستخدام الانترنت تسمح بتوسيع نطاق المنافسة وتطوير فعالية طرق التعاقد للحصول على المشتريات العامة وأدى استعمال شبكة الويب والبريد الالكترونى وغرف المحادثة فعلاً إلى تدعيم حرية المنافسة وزيادة عدد المنافسين وتمكين الإدارة عن طريق التفاوض السريع معهم من الحصول على أفضل العروض تحقيقاً للصالح العام .


4- مبادئ حماية المنافسة : لقيام منافسة حقيقية فى اختيار أفضل المرشحين للتعاقد مع الإدارة لابد من احترام مجموعة من المبادئ الأساسية اللازمة لذلك وهى :


1- مبدأ حرية الدخول إلى المنافسة التعاقدية بالنسبة لكل من تتوافر فيه الشروط .


2- مبدأ المساواة وتكافؤ الفرص بين المرشحين للتعاقد وعدم التمييز بينهم لأسباب شخصية .


3- مبدأ الشفافية فى إجراءات التعاقد ووضوح الأمور غير السرية بطبيعتها أو بحكم القانون وضوحاً من شأنه منع التحايل لتفضيل أو استبعاد بعض المرشحين .


4- مبدأ السرية وضمان الحماية القانونية للبيانات المقدمة من المتنافسين بشأن عروض التعاقد أو العطاءات المتاحة .


- وقد نص من قانون العقود الإدراية الفرنسى لـ 2004 على وجوب احترام مبادئ حرية الدخول إلى المنافسة والمساواة والشفافية فى الإجراءات أياً كانت قيمة العقد .


* وأكد القانون الفرنسى مبدأ السرية والشفافية فى إبرام العقود الإدارية الاليكتروني ة :


1- فنص على أن يضمن الشخص المعنوى العام أمن الصفقات على شبكة المعلومات المتاحة لجميع المرشحين بدون أى تمييز بينهم .


2- وقضى أيضاً أن الشخص المعنوى العام يستطيع أن يطلب من المرشحين للتعاقد وضع طلباتهم وعروضهم تحت نظام حماية خاص بحيث لا يمكن الاطلاع عليها إلا بمعرفتهم .


3- وقضى "بأنه على الشخص المعنوى العام توفير الأمر والحماية للمعاملات حتى نهاية المدة التى يوجب فيها القانون إرسال العروض من طرف المرشحين وتنفيذاً لذلك قامت وكالة تطوير الإدارة الاليكتروني ة برنامج يستهدف أمن المعلومات بين المرشحين للتعاقد والسلطات الإدارية .


4- ونص قانون العقود الإدارية الفرنسى على حق كل من السلطات الإدارية والمرشحين للتعاقد معها فى استعمال التوقيع الالكترونى العادى أو المشفر عند إبرام العقد الإدارى .


* وعلى المستوى الإدارى نصت المادة الثانية من التوجيه الإدارى رقم 18/2004 الخاص بتنسيق إجراءات إبرام عقود الأشغال والتوريد والخدمات على وجوب احترام مبادئ المساواة وعدم التمييز والتناسب والشفافية .





الخلاصة : يعرف العقد الاليكترونى بأنه العقد الذى يتم إبرامه من خلال وسائل الإتصالات الاليكترونية , وفيه يتم التعاقد عن بعد دون تواجد مادى متزامن لأطراف العقد وذلك من خلال الإنترنت أو الفاكس او التلغراف


ويعتبر العقد الاليكترونى عقداً مبرماً بين حاضرين بسبب التواجد اللحظى بينهم ويتم إثبات التعاقد عن طريق المحررات الاليكترونية ويتم التنفيذ عن طريق شبكة المعلومات الدولية فى حالة التسليم المعنوى للمنتجات كما يمكن الوفاء بالثمن عن طريق النقود الاليكترونية والبطاقات البنكية ويتميز العقد الادارى الاليكترونى بالطابع الدولى











5- مزايا الإبرام الالكترونى للعقد الإدارى :


* تلتزم الإدارة فى إبرام أغلب عقودها باتباع طريقة المناقصة أو المزايدة أو طريقة الممارسة وذلك لتحقيق عدة أهداف :


1- استفادة الإدارة من المنافسة بين الراغبين فى التعاقد معها للحصول على أفضل عرض وهو أقلها مبلغاً فى حالة المناقصة وأكبرها قدراً فى المزايدة .


2- إفلات الإدارة من انحرافات الموظفين الذين يتعاقدون باسم الإدارة وليس لهم مصالح شخصية فى التعاقد مع صاحب أفضل العروض إذ قد تدفعهم الأنانية وحب الذات إلى التضحية بمصالح الإدارة فى سبيل الحصول على الرشاوى والمزايا المالية من المرشحين للتعاقد إذا ترك التعاقد لتقديرهم أو تم الأمر فى الخفاء .


* وفضلاً عن هذه المزايا المتصلة بأسلوب المناقصة وأسلوب الممارسة بصفة عامة فإن الإبرام الالكترونى للعقد الإدارى يحقق مزايا إضافية أخرى لعل أهمها :


1- توفير نسبة قد تجاوز 25% من الوقت والجهد اللازمين لإنجاز إجراءات التعاقد بالطريقة التقليدية نتيجة لسرعة الإنجاز وسهولة الأداء واستبعاد الاستخدامات الورقية ونفقات المراسلات وكل ذلك يؤدى إلى تقليل التكلفة بصورة ملموسة .


2- تسهيل الاتصال بين السلطة الإدارية والمواطنين وشفافية المعاملات المالية للإدارة تسمح بمزيد من الديمقراطية وتوسع من مفهومها .


3- منع الاتصال المباشر بين موظفى الإدارات المتعاقدة والمرشحين للتعاقد وغلق باب الرشوة واستغلال النفوذ والابتزاز .


4- توسيع نطاق المنافسة والسماح بتوافر عدد أكبر من العروض خاصة على المستوى الدورى .


6- الموقف التشريعى من العقد الالكترونى


قامت الدول المتقدمة بوضع وتعديل تشريعاتها المتعلقة بإبرام العقود الإدراية لتسمح للجهات الحكومية أو تلزمها بإبرام عقودها الكترونياً :


- فأصدرت الولايات المتحدة الأمريكية قانون استبعاد الأعمال الورقية من الإدارات الحكومية


- ونصت مادة من قانون العقود الإدارية الفرنسى المعدل بمرسوم لت 2004 على إمكانية إبرام العقود الإدارية عن طريق الوسائل الاليكتروني ة وقد سمى القانون الفرنسى الإبرام الإلكترونى للعقد الإدارى أى تحويل الإجراءات المادية إلى إجراءات غير مادية أو معنوية وأصبح التعامل الإدارى الالكترونى إجبارياً اعتباراً من عام 2002 .


- ونصت المادة 12 من التوجيه الأوربى رقم 18/2004 على حق السلطات الإدارية فى استعمال التقنيات المدنية لإبرام العقود الإدارية عن طريق الوسائط الاليكتروني ة بهدف احترام القواعد المنصوص عليها فى هذا التوجيه .


- وكانت أولى البلاد العربية اعترافاً بنظام التعاقد الالكترونى بالنسبة لعقود السلطة الإدارية إمارة دبى حيث أعلنت حكومتها فى عام 2001 أن جميع مشترياتها سوف يتم بالنظام الإلكترونى عبر شبكة المعلومات وذلك توفيراً للوقت وخفضاً للتكاليف وزيادة لكفاءة الأداء .


- وفى بلاد أخرى لم يتدخل المشرع بعد لتعديل التشريعات بما يسمح بالتعاقد الالكترونى فتم تأويل النصوص القائمة بما يتيح ذلك فحرصاً على مواكبة التطور التكنولوجى أفتت إدارة الفتوى والتشريع بدولة الكويت على سبيل المثال بجواز التعامل الالكترونى فى مجال المناقصات بالإعلان عنها إلكترونياً وطرح الوثائق الخاصة بها على أقراص كمبيوتر بدلاً من طرحها من خلال مستندات ورقية ما دام ذلك يتم بقصد تحقيق المصلحة العامة .





الخلاصة : يحقق التعاقد الاليكترونى عدة مزايا منها توفير نسبة 25 % من الوقت والجهد اللازمين لإنجاز الإجراء وتسهيل الاتصال بين السلطة الإدارية والمواطنين مع تحقق شفافية المعاملات المالية للإدارة وغلق باب الرشوة وإستغلال النفوذ والإبتزاز وتوسيع نطاق المنافسة








7- مجلس العقد وشبكة المعلومات :


أصبحت الانترنت أو شبكة المعلومات أهم وسيلة عصرية للتعاقد بين أشخاص القانون الخاص أو بينهم وبين أشخاص القانون العام أو السلطات الإدارية فى الدولة ومثلت هذه الشبكة مجلس العقد الذى تبرم فيه العقود أو الاتفاقات بين أطرافها وأن تباعدت بلادهم أو اختلفت أوقاتهم أو تغيرت أنظمتهم فبواسطة الأقمار الصناعية وعبر الفضاء الواسع وما يحوى من موجهات كهرومغناطيسية يتم الاتصال ويحدث التقارب بين المتعاقدين ويصبح التفاوض والتفاهم والاتفاق بينهم سهلاً ميسراً سريعاً منظماً أقل نفقة وجهداً أو أكثر دقة واتقاناً .


وإذا كان العقد بصفة عامة هو توافق إرادتين على إحداث أثر قانونى فإن إبرام العقد بالطريقة الاليكتروني ة يختلف عن إبرامه بالطريقة التقليدية من ناحيتين :


1- من حيث اجتماع الطرفين .


2- من حيث مستندات الإثبات .


8- الإعلان الإلكترونى وسرية المراسلات :


أ- الإعلان : الإعلان على شبكة المعلومات عن المناقصات العامة أو الممارسات العامة التى تزمع الإدارة إبرامها يوفر لها مزيداً من العلانية ويوجه الدعوة بشأنها لتقديم العطاءات الاليكتروني ة أو العروض بالطريقة الاليكتروني ة لعدد لا يكاد يقع تحت حصر ليه فقط فى الدولة المعلنة وإنما فى مختلف دول العالم من خلال الانترنت التى غزت مختلف بقاع الأرض وتتضمن مرحلة الإعلان بيان كافة المعلومات المطلوبة من مقدمى العطاءات لإمكان المفاضلة بين عروضهم ويمكن لأى شخص الاطلاع عليها بزيادة موقع الإدارة المعلنة .


وقد نصت من قانون تنظيم المناقصات والمزايدات على أن "تخضع كل من المناقصة العامة والممارسة العامة لمبادئ العلانية وتكافؤ الفرص والمساواة وحرية المنافسة وكلتاهما إما داخلية يعلن عنها فى مصر أو خارجية يعلن عنها فى مصر وفى الخارج ويكون الإعلان فى الصحف اليومية ويصح أن يضاف إليها غير ذلك من وسائل الإعلام واسعة الانتشار .


ولا شك أن شبكة المعلومات تعتبر الآن أوسع وسائل الإعلام انتشاراً فى العالم ولكنها لا تكفى وحدها فى حكم القانون المصرى وإنما تضاف إلى الإعلان فى الصحف ولعل ذلك يرجع إلى إدراك المشرع أن كثيراً من المرشحين للتعاقد مع الإدارة لم يتعودوا بعد على استخدام الإنترنت .


ب- السرية : لإمكان إجراء المناقصة بنجاح ينبغى أن يعيد المشرع تنظيم إجراءات المناقصة بما يتناسب مع الطريقة أو الأسلوب الإلكترونى فى إجرائها ليضمن سلامتها وتحقيقها للهدف منها من ذلك كفالة سرية العقود من أو معلومات العطاءات ويلعب التشفير دوراً كبيراً فى الاحتفاظ بسرية مراسلات كل مستخدم لشبكة المعلومات ومنع الآخرين من الاطلاع عليها فهو يستخدم أرقاماً معينة يختارها لفتح الموقع الخاص به على الشبكة والاطلاع على ما وصله فيه من رسائل وهذه الأرقام تعتبر هى كلمة السر أو المفتاح السرى الذى بدونه لا يمكن ولوج الموقع لمعرفة ما فيه ويقوم أصحاب العروض بإرسال عروضهم على موقع الإدارة المعلنة عن المناقصة وتضع الإدارة تنظيماً لا يسمح لأحد حتى من موظفى نفس الإدارة بالاطلاع عليها .








الخلاصة : يعتبر الإنترنت اهم وسيلة للتعاقد بين أشخاص القانون الخاص والعام ومثلت هذه الشبكة الدولية مجلس العقد الذى تبرم من خلاله العقود ولذلك أصبح التعاقد والاتفاق بينهم سهلاً سريعاً منظماً أقل نفقة وجهد وأكثر دقة وإتقاناً , ويختلف إبرام العقد الاليكترونى عن ابرام العقود التقليدية من ناحيتين من ناحية إجتماع الطرفين ومن حيث مستندات الإثبات


ويعتبر الإعلان الاليكترونى على شبكة المعلومات الدولية عن المناقصات العامة التى تزمع الادارة إبرامها يوفر لها مزيداً من العلانية وتوفير فرص أكثر لعدد يكاد لايقع تحت حصر وهوما يصب فى مصلحة الإدارة بالدرجة الأولى حيث أن قانون تنظيم المناقصات والمزايدات اشترط أن تخضع كلاً من المناقصات والممارسات العامة لمبادىء العلانية وتكافؤ الفرص وحرية المنافسة ولاشك أن شبكة المعلومات الدولية بإعتبارها أوسع وسائل الاعلام إنتشاراً فى العالم تحقق هذه الضمانة


وعلى الرغم من ذلك اشترط القانون ايضا ان يكون هناك اعلان بالصحف , وتعتبر السرية عامل هام فى اجراء المناقصات ويلعب التشفير دوراً هاماً فى الاحتفاظ بسرية مراسلات كل مستخدم لشبكة المعلومات ومنع الآخرين من الإطلاع عليها











9- توثيق العقد الالكتروني :


يقصد بالتوثيق فى المعاملات الاليكتروني ة التحقق من شخصية المتعامل مع الإدارة ونسبة التوقيع إليه وهو أمر ضرورى نظراً لأن المعاملات الاليكتروني ة تتم فى واقع افتراضى كما يتولون أو بالأحرى فى وسط معنوى .


* وقد نظمت القوانين توثيق العقود الاليكتروني ة لضمان عناصر الأمن والسرية والإثبات بشأنها رغم ما تتميز به من طابع غير مادى وما تتميز به من مواصفات غير ملموسة .


1- فأصدرت لجنة الأمم المتحدة للقانون التجارى الدولى قانون الأونترال النموذجى بشأن التوقيع الالكترونى لعام 2002 وقد اقتبست قوانين كثيرة من الدول ما قدرت أهميته من أحكام


2- وفى فرنسا عدل المشرع القانون المدنى ليعترف للمستندات الاليكتروني ة بقوة المستندات العادية وقد اعترف مجلس الدولة الفرنسى بالحجية القانونية للكتابة الاليكتروني ة فى المعاملات الإدارية وفى مجال العقود الإدارية المبرمة عبر الوسائط الاليكتروني ة يجب تحرير عقود التوريد والأشغال العامة والخدمات التى لا تزيد قيمتها عن حد معين بالكتابة الاليكتروني ة .


3- وفى مصر : "الكتابة الاليكتروني ة وللمحررات الاليكتروني ة فى نطاق المعاملات المدنية والتجارية والإدارية ذات الحجية المقررة للكتابة والمحررات الرسمية والعرفية فى أحكام قانون الإثبات فى المواد المدنية والتجارية متى استوفت الشروط المنصوص عليها فى هذا القانون" .


* جهات التوثيق الالكترونى : نظمتها القوانين وجعلتها خاضعة لإشراف الحكومة التى تمنحها تراخيص ممارسة أنشطتها بعد التأكد من استيفاء شروطها وذلك لتوفير الثقة والأمان لأطراف المعاملات الاليكتروني ة وإعطاء هذه المعاملات الحجية القانونية .


* وقد ألزم التوجيه الإدارى : الدول أعضاء الاتحاد بالترخيص بقيام جهات خاصة تتولى اعتماد التوقيعات الاليكتروني ة .


* وعهد المرسوم الفرنسى : إلى مقدم خدمة التوثيق الالكترونى .





الخلاصة : التوثيق فى المعاملات الاليكترونية يعنى التحقق من شخصية المتعاقد مع الادارة وهو أمر لازم بإعتبار أن المعاملات الاليكترونية تتم فى واقع إفتراضى ولذلك نظمت القوانين توثيق العقود الاليكترونية لضمان عناصر الامان والسرية والاثبات بشأنها برغم ما تتميز به من طابع غير مادى











أنواع التوقيع الالكترونى


1- التوقيع الرقمى :


يتم عن طريق استخدام أرقام مطبوعة تعبر عن التوقيع ومضمون المعاملة الموقع عليها وكان التشفير فى البداية يعد على أساس النظام التماثلى الذى يستخدم مفتاحاً واحداً للتشفير وفك التشفير يحتاج لكل من المرسل والمرسل إليه ولزيادة تأمين عملية التوثيق الالكترونى ظهر نظام التشفير غير التماثلى الذى يستخدم مفتاحين متغايرين أحدهما للتشفير ويسمى المفتاح الخاص ويظل سرياً لدى صاحبه وهو الموقع والثانى لفك التشفير ويسمى المفتاح العام ويبلغ إلى المرسل إليه لتمكنه فى فك شفرة الرسالة ويستلزم نظام التشفير وجود جهة توثيق الكترونى محايدة تقوم بدور الوسيط فى توصيل مفتاح الشفرة العام من المرسل أو الموقع إلى المرسل إليه أو الطرف الثانى فى المعاملة كما تتولى إصدار شهادات بصحة المعاملات الاليكتروني ة وتحديد هوية أصحابها .


وقد أصبح التوقيع الرقمى أو المشفر هو الصورة الغالبة للتوقيعات الاليكتروني ة فى فرنسا بل وهو المقصود بصفة عامة عند الحديث عن التوقيع الالكترونى وتتلخص إجراءات إصداره فيما يلى :


1- يقدم طالب توثيق التوقيع البيانات المطلوبة إلى جهة التوثيق الالكترونى مع بيان الشخص أو الأشخاص المخولين بالتوقيع فيصدر لكل منهم مفتاح تشفير خاص .


2- يتم تثبيت نصف المفتاح الخاص بالكمبيوتر الخاص بطالب توثيق التوقيع بحيث لا يمكن استخدامه فى التوقيع إلا من خلال هذا الجهاز أما النصف الآخر فيثبت فى بطاقة الكترونية ذكية ويعتبر المفتاح الخاص سراً لدى صاحبه .


3- تحتفظ جهة التوثيق بمفتاح التشفير العام وتتولى إرساله بالبريد الالكترونى إلى المتعاملين مع صاحب التوقيع الموثق لاستخدامه فى فك التشفير .


* ويتم تحويل مستندات العقد المتبادلة بين أطرافه إلى محررات الكترونية بعد تدعيمها بالتوقيع الالكترونى من قبل الجهة المختصة .


2- توقيع الرصد الحيوى :


على أساس رصد وقياس المشاه أو الخواص الحيوية الطبيعية أو الكيماوية الخاصة بالأفراد واستخدامها لتحدي شخصية صاحبها بعد أخذ صورة منها وتخزينها فى الكمبيوتر ومن أمثلتها بصمة الأصابع وشكل كف اليد ومسح شبكة العين ونبرة الصوت وملامح الوجه والتوقيع الشخصى العادى والتوقيع بالقلم الالكترونى على شاشة الكمبيوتر ورصد حركة القلم والأشكال والاتجاهات التى تتخذها أثناء التوقيع .


3- توقيع بطاقة الائتمان :


هى بطاقة بنكية ممغنطة تحتوى على المعلومات الخاصة بصاحبها يتم إدخالها فى ماكينة الصرف الآلى قبل إدخال الرقم السرى الخاص فإذا كان الرقم مطابقاً تمت عملية السحب وإذا تم إدخال رقم غير صحيح لعدة مرات توقفت البطاقة عن العمل بل يمكن سحبها عن طريق الماكينة ولم تحدد اللائحة التنفيذية لقانون التوقيع الالكترونى المصرى صور التوقيع الالكترونى تحسباً لما قد يظهر من أشكال جديدة مع التطورات الاليكتروني ة المتلاحقة فى المستقبل غير أنها جعلت التوقيع الالكترونى يتمتع بالحجية فى الإثبات أياً كانت صورته ** لمستوفى 3 شروط


1- ارتباط التوقيع الالكترونى بالموقع وحده دون غيره بأن يستند التوقيع إلى منظومة مؤمنة وأن يكون التوقيع مرتبطاً بشهادة تصديق الكترونى معتمدة .


3- سيطرة الموقع دون غيره على الوسيط الالكترونى المستخدم فى عملية تثبيت التوقيع الالكترونى وذلك بحيازة أداة حفظ المفتاح الشفرى الخاص متضمنة البطاقة الذكية المؤمنة والكود السرى المقترن بها .


3- إمكانية كشف أى تغيير فى بيانات التوقيع الالكترونى وذلك باستخدام تقنية شفرة المفتاحين العام والخاص .





الخلاصة : التوقيع الرقمى هو توقيع عن طريق إستخدام أرقام مطبوعة تعبر عن التوقيع ومضمون المعامله الموقع عليها وكان التنفيذ بداية على اساس النظام التماثلى الذى يستخدم مفتاحاً واحداً للتشفير ولكن تحقيقاً لتأمين عملية التوقيع الاليكترونى ظهر نظام التشفير غير التماثلى الذى يستخدم مفتاحين غير متماثلين إحدهما للتشفير والثانى لفك التشفير وقد أصبح التوقيع الرقمى أو المشفر هو الصورة الغالبة للتوقيعات الاليكترونية فى فرنسا عن طريق عدة إجراءات, أما توقيع الرصد الحيوي يقوم على اساس رصد وقياس أو الخواص الطبيعية الحيوية او الكيماوية الخاصة بالأفراد مثل بصمة الاصابع او شكل كف اليد او مسخ شبكة العين وملامح الوجه وتوقيع بطاقة الإئتمان هى عبارة عن بطاقة بنكية تحتوى على المعلومات الخاصة بصاحبها ولا تتم اية تعاملات من خلالها إلا بعد إدخال رقم سرى خاص يزود به صاحب البطاقة من قبل البنك

،