عشق الشارقة
06-10-2011, 09:20 PM
حضرت ندوة أحكام التفريق في قانون الأحوال الشخصية
اللي نظمها معهد التدريب القضائي بأبوظبي وأقيمت بجمعية الإتحاد النسائية بأبوظبي
لوسمحتوا اللي حضر الندوة من الاخوة القانونيين ويقدر يسوي لي تقرير جزاه الله خيرا
أنا ممكن أسويه بس وايد مشغولة ماعندي وقت
ونسخت لكم المحاضرتن اللي بالندوة
بسم الله الرحمن الرحيم
تحت رعاية صاحبة السمو الشيخة /فاطمة بنت مبارك آل نهيان (حفظها الله)
وبتنظيم من
معهد التدريب والدراسات القضائية و الاتحاد النسائي العام
ندوة
(أحكام التفريق في قانون الأحوال الشخصية )
في يوم الاثنين الموافق 30/5/2011م . في أبوظبي بمقر / الاتحاد النسائي العام –أبوظبي .
وبتكليف من
سعادة المستشار / د. محمد محمود الكمالي
مدير عام المعهد القضائي
بسم الله الرحمن الرحيم
الجديد في
أحكام الطلاق للضرر في قانون الأحوال الشخصية الاتحادي رقم 28لسنة 2005
إعداد : القاضي إبراهيم راشد الشديفات – محكمة الشارقة الشرعية
كان العمل في القضاء بالأحوال الشخصية في دولة الإمارات العربية المتحدة قبل صدور هذا القانون وفق المشهور من مذهب الإمام مالك ثم مذهب الإمام احمد ، وعند وضع القانون رأى المشرع الإماراتي أن يتوسع في الأخذ من المذاهب الفقهية الإسلامية المختلفة ، وقد عدل عن الكثير من المسائل المعمول بها سابقا إلى أراء جديدة تتناسب مع تطورات الحياة اليومية ومع التقدم التكنولوجي الهائل الذي عم المعمورة .وسأتحدث عن الجديد في أحكام الطلاق للضرر بأنواعه وما كان عليه سابقا وما نص عليه المشرع من أحكام جديدة وبيان سبب العدول بقدر الإمكان وذلك في المواد(98-131) منه لأنها تحدثت عن أحكام الطلاق بشكل عام ، والتفريق للضرر بأنواعه بشكل خاص.
سائلا المولى عز وجل أن يوفقني لتقديم ما ينفع ويعطي الصورة المشرقة عن هذا التشريع والجهد الذي بذل في إعداده والى أن صدر بهذه الصورة العصرية من مختلف الجهات التي عملت بتوجيهات كريم من القيادة الحكيمة التي توصل الليل بالنهار وتبذل الغالي والنفيس لخير العباد والبلاد التي أمرت بوضعه للحفاظ على كيان الأسرة المسلمة ومجتمع الإمارات بمختلف مكوناته .
الطلاق
تعريف الطلاق اصطلاحا :رفع قيد النكاح في الحال أو في المآل بألفاظ مخصوصة .
في القانون:حل عقد الزواج الصحيح بالصيغة الموضوعة له شرعا.
الفسخ :نقض عقد الزواج بسبب خلل وقع فيه وقت عقده أو خلل طرأ عليه يمنع بقاءه واستمراره .
لقد نصت المادة 98 على بعض الأحكام العامة والخاصة في الطلاق كمقدمة عامة للدخول في تفاصيل الطلاق وسأتحدث عن الجديد فيها والذي لم يكن معمولا به قبل صدور القانون منها:
ا – إذا تزوجت المطلقة بآخر إنهدم بالدخول طلقات الزوج السابق.فقد عدل المشرع عن الأخذ برأي الإمام مالك وباقي جمهور الفقهاء إلى رأي الإمامين أبي حنيفة وأبي يوسف الذي ينص على أن الزواج الثاني يهدم ما دون الثلاث كما يهدم الطلقات الثلاث ،فيملك عليها ثلاث طلقات لأنها تعود إلى زوجها الأول بحل جديد فالزواج الثاني أنهى الحرمة وانشأ حلا جديدا ولان الزواج والدخول الذي يهدم الطلقات الثلاث من باب أولى أن يهدم ما هو اقل من الثلاث .(ابن الهمام فتح القدير 4/190والكاساني البدائع 3/190) (–مادة 99)
وهذا توجه حسن من المشرع أعطى الزوج هذا الحق ليطيل أمد الزواج بعد الرجوع إلى مطلقته بعد طلاقها من الزوج الثاني .
والقول الثاني الذي عدل عنه للإمام مالك والشافعي واحمد وبعض الحنفية( 4 ) وهو أن الزواج لا يهدم إلا الثلاث .(ابن رشد بداية المجتهد 1/88والبهوتي كشاف القناع 4/300و الشر بيني مغني المحتاج 3/374وابن قدامه المغني 8/442)
2 – تفويض الزوجة في الطلاق وهو من الأحكام الجديدة في الطلاق فقد جاء في المادة (100)يقع الطلاق من الزوج أو من وكيله بوكالة خاصة أو من الزوجة إن ملكها الزوج أمر نفسها .العمل سابقا في المذهب المالكي وأبي حنيفة والشافعي أن التفويض يكون في المجلس فإذا طلقت نفسها في مجلس التفويض وقع الطلاق ، ولأتملك التطليق بعد انتهاء المجلس ، ولكن المشرع أعطاها حق التطليق في مجلس التفويض وخارجه أخذا برأي الإمام احمد بن حنبل (ابن قدامه –المغني 10/380) ومعلوم أن التفويض يختلف عن التوكيل فالتفويض لا يمكن الرجوع فيه بعد صدوره ولا يبطل بعد جنون الزوج والتوكيل يجوز الرجوع فيه ويبطل بالجنون.(د عثمان التكروري –شرح الأحوال الشخصية 187)
3 – عدم وقوع الطلاق على المعتده من طلاق رجعي .هذه المادة جاءت بحكم جديد لم يكن معمولا به قبل تشريع القانون وهذا عدول من المشرع عن رأي الجمهور إلى رأي ابن تيمية وابن المغيث من المالكية ، حيث ذهب بعض الفقهاء ومنهم ابن تيميه إلى انه لا يجوز إرداف الطلاق للطلاق حتى تنتهي العدة أو يراجعها لأن الشرع أباح الطلاق لاستقبال العدة وانه لو طلقها الثانية أو الثالثة خلال العدة وقبل أن يرجعها بنت على العدة الأولى ولم تستأنف عدة جديدة من آخر طلقة وهذا الرأي المتعلق بالبناء على العدة باتفاق الفقهاء . وتطليق الزوج في العدة يتنافى مع الإمساك بمعروف أو التسريح بإحسان. والهدف من هذا التعديل تضييق حالات الطلاق وليتناسب ذلك مع ما اخذ به المشرع من أن طلاق الثلاث في مجلس واحد يقع به طلقه واحده كما نص على ذلك في المادة (103) التي سيأتي الحديث عنها مباشرة.(ابن تيميه مجموع الفتاوى 33/80)
4 – المادة (103) ورد بها ثلاثة إحكام جديدة لم يكن يعمل بها قبل صدور القانون وهي :
أ – لا يقع الطلاق المعلق على فعل شيء أو تركه إلا إذا قصد به الطلاق .
ب – لا يقع الطلاق بالحنث بيمين الطلاق أو الحرام إلا إذا قصد به الطلاق .
ج - لا يقع بالطلاق المتكرر أو المقترن بالعدد لفظا أو كتابة أو إشارة إلا طلقة واحدة .
(أ )
الجديد في هذه الفقرة أن المشرع عدل عن رأي الجمهور في مسألة الطلاق المعلق على فعل شيء أو تركه إلى رأي ابن تيمية وابن القيم القائل بأنه لا يقع به طلاق إلا إذا قصد به الطلاق فعندها يقع الطلاق مؤاخذة له بقصده وإذا لم يقصد الطلاق فأنه يجب عليه كفارة يمين إن حصل المعلق عليه ، وقد كان العمل سابقا برأي الجمهور القائل بوقوع طلقة به سواء قصد التخويف أو الحمل على فعل شي أو تركه أولم يقصد فقد وقع منه الطلاق .وهذا إدراك من المشرع لخطورة ما يقع من الأزواج من ألفاظ لم يكن القصد منها الطلاق وإنما فعل أمر أو تركه وفي ذلك من الخير الكثير الذي يؤدي إلى المحافظة على كيان الأسرة والتي تهدد في كل يوم بشتى المخاطر .
(ب)
وكذلك عدل المشرع عن رأي الجمهور إلى رأي بعض الحنفية والشافعية وابن تيمية وابن القيم القائل :لا يقع الطلاق بالحنث بيمين الطلاق أو الحرام إلا إذا قصد به الطلاق. (كقول الزوج علي الطلاق أو علي الحرام) ورأي الجمهور انه يقع به طلاق .(ابن الهمام فتح القدير 3/179والشربيني –مغني المحتاج 3/309 فتاوى ابن تيميه -33/46)
( ج)
الجديد في هذه الفقرة أن المشرع عدل عن رأي الجمهور الذي ينص على أن الطلاق الثلاث بلفظ واحد يقع به ثلاث طلقات إلى القول الثاني في المسألة الذي يقول: لا يقع بالطلاق المتكرر أو المقترن بالعدد لفظا أو كتابة أو إشارة إلا طلقة واحدة . وهو قول عند بعض الحنفية وبعض المالكية والزيدية وبعض الظاهرية وقول ابن تيمية وابن القيم (ابن عبد البر –الاستذكار 6/241 ابن القيم –زاد المعاد 5/227و ابن حزم المحلى 7/213والتكروري شرح الأحوال الشخصية 182)
والذي يؤيد هذا التوجه من المشرع ما يقع من حوادث الطلاق بالثلاث يوميا ثم الندم بعدها وافتراق الزوجين وتشرد الأطفال وهذا التوجه هو رجوع إلى أصل المسألة فقد كان الطلاق بالثلاث يقع به طلقة والمسألة وما فيها من خلاف مشهورة عند العلماء .
5 – توثيق الطلاق والرجعة .لقد نص القانون على ضرورة توثيق الطلاق والرجعة في المادتين 106و109 وهذا الإجراء الهدف منه الحد من الطلاق قدر الإمكان والمحافظة على حقوق الزوجة والنظام العام والأخلاق العامة ، حتى لا ينكر بعض الأزواج صدور الطلاق عنه ويستمر في الزواج بعد انقضاء العدة ، ويتهرب من الحقوق المالية المترتبة على الطلاق . ومعلوم أن جمهور الفقهاء لم يشترطوا توثيق الطلاق وإنما قالوا بأنه مندوب لان الزوج يمارس حقا من حقوقه لا يحتاج إلى إشهاد وله إيقاعه بإرادته المنفردة وأما توثيق الرجعة ووجوب إعلام الزوجة بها حتى لا تبقى الزوجة أسيرة للزوج دون ضابط أو قيد وحتى لا تبقى الزوجة آخر من يعلم . قال بعض العلماء: من الإمساك بالمعروف الإعلام بالمراجعة ، وإلا كان تركه غشا وغررا وهما محرمان ، ولأنها قد تخطب من غيره فتتزوج ظنا منها انه لم يرجعها. وليس الإعلام والأشهاد شرطين في صحة الرجعة . والأخذ بهذا النص من قبيل السياسة الشرعية التي تملي على ولي الأمر وضع الترتيبات التي من شأنها المحافظة على مصلحة المجتمع بشكل عام والأسرة بشكل خاص .
6 –ـ الجديد في الخلع .
لقد جاءت المواد 110و111و123ببعض الإحكام الجديدة التي لم يكن يعمل بها قبل صدور القانون وهي :
1 – عدم صحة التراضي على إسقاط نفقة الصغار أو حضانتهم .
كان العمل قبل صدور القانون الأخذ برأي الجمهور وهو جواز الاتفاق على بعض الحقوق المالية ومنها الحقوق المتعلقة بالصغار كالإنفاق عليهم من قبل الزوجة مدة محددة أو حضانتهم طيلة مدة الحضانة دون مقابل حتى يوافق الزوج على الخلع ولكن المشرع عدل عن ذلك إلى قول أبي حنيفة وبعض المالكية القائل بالمنع فإذا تم الاتفاق على شي من ذلك وقع الخلع وبطل الشرط . (الكاساني –البدائع 3/153والدسقي حاشية الدسوقي على الشرح الكبير 2/527ود ماج أبو رخية د عبد الله الجبوري -فقه الزواج والطلاق ص196)
هذا المبدأ أخذ به المشرع لمقصد عظيم وهو المحافظة على حقوق الصغار المالية والاجتماعية من حقهم في الرعاية والحضانة وهذا المنع اتخذه المشرع نظرا للإشكاليات التي تحدث كل يوم في أروقة المحاكم ولأن حق الحضانة والنفقة ليس حقا خالصا للزوجين حتى يتراضيا عليه وإنما حق الصغار فيه غالب ومقدم على حق الأبوين .
2 -ـــ الخلع فسخ .
الجديد في هذه الفقرة أن الخلع فسخ ومعنى الفسخ انه لا ينقص به عدد الطلقات وهذا عدول من المشرع عن قول الجمهور الذي يعتبره طلاقا ينقص به عدد الطلقات إلى رأي ابن عباس وعكرمة ورواية عن الإمام احمد واحد قولي الشافعي في القديم (د ماجد أبو رخية ود عبد الله الجبوري –فقه الزواج والطلاق ص196 ) وقول عند الحنفية ذكره الكاساني حيث قالوا أن الفرقة إن جاءت من قبل الزوج يجب أن تكون طلاقا وان جاءت الفرقة من قبل الزوجة فلا تصلح طلاقا لأنها لا تملك الطلاق فيكون فسخا (.بدائع الصنائع 2/336)
3 – الخلع القضائي . وهو إذا رفض الزوج الخلع تعنتا وخيف إلا يقيما حدود الله حكم القاضي بالمخالعة مقابل بدل مناسب . و الجديد في هذه ألفقره أن المشرع اخذ برأي ابن تيمية وابن القيم والشوكاني الذي يرى أن الزوج إذا رفض الخلع تعنتا وخيف إلا يقيما حدود الله حكم القاضي بالمخالعة مقابل بدل مناسب وهو ما يعرف بالخلع القضائي أو الخلع الجبري على الزوج بخلاف رأي جمهور الفقهاء القائل بان الخلع هو عقد يتم بالتراضي بين الزوجين. ووجه الاستدلال عند من قالوا بالخلع القضائي أن أمر النبي صلى الله عليه وسلم لثابت بن قيس جاء في صيغة الأحكام القضائية الموجزة ، فتأمل المنطوق (اقبل الحديقة وطلقها تطليقه) (الشوكاني –نيل الاوطار 8/32) ورأي الجمهور أن أمر النبي لثابت بمخالعة زوجته هو ندب وإرشاد وليس أمر وجوب فلا يجبر الزوج على مخالعة زوجته دون رضاه.ويفهم من هذه ألفقره أن التفريق الوارد بها يتعلق بالزواج بعد الدخول والخلوة لان المشرع قد افرد للتفريق خلعا قبل الدخول مادة مستقلة هي المادة 123
ح – جاءت المادة 123 بحكم جديد لم يكن يعمل به قبل صدور القانون وهو الخلع القضائي قبل الدخول وهذا الرأي لابن رشد من المالكية (بداية المجتهد 3/1403)ومن خلال قراءة النص أجد لهذه الدعوى شروطا لابد من توفرها حتى ينظر فيها .
شروط وعناصر دعوى الخلع قبل الدخول :
1 – أن تكون الزوجة غير مدخول بها أو مختل بها الخلوة الصحيحة.
2 – أن تودع في صندوق المحكمة ما قبضته من مهر وما أخذته من هدايا وما أنفقه الزوج من اجل الزواج.
3 – أن يمتنع الزوج عن المخالعه الرضائية تعنتا وإضرارا بها.
4 – أن يعجز القاضي عن الإصلاح .
5 – وجود دعوى وبينات مقدمه من المدعية .
فإذا توفرت هذه الشروط حكم القاضي بالتفريق بينهما خلعا والتفريق في هذه الدعوى هو فسخ عملا بنص المادة 110 فقره 4 وإنني أرى أن توضع هذه المادة بعد المادة 111لانها تتضمن أحكام الخلع قبل الدخول وإحكامها منسجمة مع أحكام المادتين 110و 111
الجديد في التفريق للعلل
هذا هو الباب الثالث من قانون الأحوال الشخصية جاء تحت عنوان (التفريق بحكم القاضي )
جاءت المادة 112 ببعض الأحكام الجديدة التي لم يكن يعمل بها سابقا وعلى الوجه التالي :
أ – أخذ المشرع أحكام هذه المادة من المذاهب الفقهية الأربعة التي تنص على أن لكل من الزوجين حق فسخ النكاح إذا وجد بصاحبه عيبا لكن العيوب عندهم محصورة . وهي الجب والعنة والخصاء والرتق والقرن والجنون والجذام والبرص ثم توسع المشرع وأضاف لرأي الجمهور رأي بعض الحنفية و ابن تيمية وابن القيم في أن العيوب غير محصورة ومعيار العلل المقصودة هو كل عيب ينفر الزوج الأخر منه أو يتضرر أو يمنع حصول المتعة الجنسية ، لأنه حينئذ لا يحصل مقصود الشارع من الزواج . ويفهم من نص المادة أن ذكر الإمراض جاء على سبيل التمثيل وليس الحصر فكل مرض ظهر حديثا تنطبق عليه الشروط الواردة في المادة 112 يجوز للسليم منهما أن يتقدم بطلب الفسخ وان لم يرد ذكره .(الكاساني –البدائع 2/30 ابن القيم - وزاد المعاد7/31)
ب – التفريق للعلل فسخ وليس طلاقا أي أنه يقع به طلقة بائنة ولكن لا تنقص عدد الطلقات على الزوج ولا يحق له إرجاعها ألا بعقد ومهر جديدين . ولان المقصود من هذا التفريق رفع الظلم والضرر عن المتضرر منهما ولأنه لا فائدة من الطلقة الرجعية ولأن كل طلاق يقع من القاضي الأصل أن يقع بائنا لأن اللجوء للقاضي لرفع الظلم والضرر وهذا عدول محمود من المشرع بأن عدل عن رأي الحنفية والمالكية القائل بان التفريق للضرر طلاق والأخذ برأي الشافعية والحنابلة القائل بأنه فسخ وذلك لهدف سام وهو تقليل عدد الطلقات المحسوبة على الزوج ولكي تتناسب أحكام هذه المادة مع باقي أحكام التفريق والطلاق الواردة في هذا القانون .
ج – حق الزوجة في طلب الفسخ للعلة المانعة من المتعة الجنسية لا يسقط بحال . الجديد في الفقرة الثالثة من هذه المادة النص على أن حق الزوجة في طلب الفسخ للعلة المانعة من المتعة الجنسية لا يسقط بحال وهذا عدول من المشرع عن رأي المالكية القائل بأن علم احد الزوجين بعيب الأخر حين العقد أو رضاه صراحة أو دلالة بعد العقد مسقط لحقه في طلب الفسخ ، وما ذهب إليه المشرع هو اخذ بقول الحنابلة وأبي ثور الهدف من ذلك صيانة الزوجة ورفع الضرر عنها إذا وجدت نفسها غير قادرة على ذلك بعد صبرها عليه سابقا .
أما إذا جدد الطرفان العقد بعد التفريق بسبب العيب أو العلة فليس لأي منهما طلب التفريق للسبب نفسه وفق نص المادة (112)فقره 2 باستثناء العلة الجنسية المذكورة في الفقرة 3
وكذلك نص المشرع في هذه المادة على أن المحكمة تنظر دعوى الفسخ للعلل الجنسية في جلسة سرية . وهذا لا يتعارض مع علنية المحاكمة وهو نص في محله الهدف منه المحافظة على إسرار الزوجين .
لقد نصت المادة (113)على ما يلي : (إذا كانت العلل المذكورة في المادة 112 غير قابلة للزوال تفسخ المحكمة الزواج في الحال دون إمهال). لأن الإمهال هنا لا فائدة فيه وقد يلحق الضرر في الزوج السليم والذي يقرر عدم القابلية للزوال هي اللجنة الطبية المختصة بعد إحالة المصاب إليها .
الجديد في المادة 114أنها جاءت بمجموعة أحكام منها لم يكن يعمل بها قبل صدور القانون وهي :
1 – تغرير أحد الزوجين في الأخر سبب للتفريق . وهي من المسائل الواردة في المذهب المالكي والجديد هو النص عليها لكثرة ما يحدث من وقائع تغرير والتغرير هو :أن يخدع احد الخاطبين الأخر بوسائل احتيالية قوليه أو فعلية تحمله على الرضا بما لم يكن ليرضى به بغيرها .واستمد المشرع حكم هذه المادة من عمل عمر بن الخطاب رضي الله عنه فقد بعث رجلا على بعض السعاية فتزوج امرأة وكان عقيما فقال له عمر رضي الله عنه :أعلمتها أنك عقيم ؟ قال لا قال انطلق واعلمها ثم خيرها (المذكرة الايضاحيه لنفس المادة –وزاد المعاد 4/323)
2– التفريق بين الزوجين بسبب العقم .وهو الجديد في الفقرة الثانية وهذا الحكم بخلاف رأي الجمهور ولم يكن معمولا به وهو اجتهاد عصري أخذا برأي بعض الفقهاء الذين يقولون بان العيوب التي توجب الفسخ غير محصورة بل إن من العيوب التي أجازوا الفسخ من اجلها أقل خطورة من العقم ولم يجيز الفسخ به بشكل مطلق ولكن ضمن قيود إذا تخلف منها قيد سقط حق المدعي في الفسخ وهي :
1 – عدم وجود أولاد لطالب الفسخ .
2 – التحقق من عقم المدعى عليه بتقرير طبي .
3 – مضي خمس سنوات على الزواج .
4 – إجراء العلاج والتجارب الطبية من العقيم .
5 – عدم مجاوزة طالب الفسخ لسن أربعين سنة .
3 – إذا حكم على الأخر بجريمة الزنا وما في حكمها سبب للتفريق. وهذا هو الجديد في الفقرة الثالثة وهذا اجتهاد عصري اخذ به المشرع لم يكن عليه العمل سابقا وله أصل عند الفقهاء وهو أن العيوب التي توجب الفسخ غير محصورة وهو ما قال به ابن تيميه وابن القيم . ومثل الزنا الاغتصاب وهتك العرض إذا ثبتت عليه بحكم قضائي بات ، ولان هذا الفعل يجعل الحياة الزوجية بينهما مملؤة بالشك والريبة وقد يتسبب هذا الفعل بنقل مرض معد للزوج الأخر أو مرض ينتقل للذرية .
4–إذا ثبت إصابة الأخر بمرض معد يخشى منه الهلاك كالايدز وما في حكمه فان خشي انتقاله للزوج الأخر أو نسلهما وجب على القاضي التفريق بينهما .
الجديد في الفقرة الرابعة من هذه المادة أن المشرع اعتمد فيها على قول لابن رشد من المالكية و بعض الحنابلة ومنهم ابن القيم ( ابن رشد بداية المجتهد 2/31) لم يحدد المشرع مرض الايدز وإنما ذكره وما في حكمه لعله يظهر مرض في حكمه أو اشد خطورة منه فلا يحتاج إلى تشريع جديد وإنما يعمل بنص المادة إذا انطبقت الشروط على المرض الجديد وهي كما في المادة 112 جاءت للتمثيل وليس للحصر ولكن ضمن شروط محددة تقررها اللجنة الطبية المختصة وفق نص المادة 115
5 - التفريق في هذا الفصل فسخ . نصت المادة 115 على حكم عام لهذا الفصل وهو أن التفريق في هذا الفصل فسخ وذلك تيسيرا من المشرع على الأزواج لتقليل عدد الطلقات ما أمكن وللمحافظة على كيان الأسرة وذلك عملا بمذهب الشافعي واحمد .
التفريق لعدم دفع المهر المقدم قبل الدخول هو فسخ حسب المادة 116
كان العمل بها قبل صدور القانون ولكن الجديد فيها وان لم ينص عليه في الفقرة الأولى أن التفريق لعدم دفع المهر المقدم قبل الدخول هو فسخ حسب ما جاء بنص الفقرة الثانية وانسجاما مع باقي أحكام القانون فإذا فرق بين زوجين لعدم دفع المهر المقدم فان هذا التفريق فسخ لا ينقص عدد الطلقات وان طلب التفريق لعدم دفع المهر المقدم بعد الدخول غير مقبول ويبقى المهر دينا في ذمة الزوج لأنها بالدخول مع عدم دفع المهر المقدم تكون قد أسقطت حقها في طلب التفريق وهذا يتفق مع نص المادة 53 من ذات القانون التي تنص على أنه يحق للزوجة الامتناع عن الدخول حتى يدفع لها حال مهرها وإذا رضيت بالتأجيل فهو دين بذمة الزوج.
عناصر دعوى التفريق للإعسار عن دفع المهر المقدم
1 – إقامة دعوى من الزوجة غير المدخول بها لدى المحكمة المختصة .
2 – انشغال ذمة الزوج بالمهر المعجل ( دون المؤجل)
3 – إثبات إعسار الزوج إما بالبينة أو بالإقرار.
4 – إذا كان الزوج حاضرا أمره القاضي بدفع المهر أو أمهله لمدة شهر فإذا لم يدفع خلال المدة فرق القاضي بينهما بائنا .
5 – التفريق يكون فسخا وليس طلاقا (إي انه بائنا وليس رجعيا ولا ينقص من عدد الطلقات )
الجديد في التفريق للشقاق والضرر
أحكام التفريق للضرر وردت في المواد 117 إلى 122 والتي أخذت من مذهب الإمام مالك وكان يعمل بها قبل صدور القانون و الجديد فيها هو قبول شهادة التسامع والمقصود بها هي الشهرة في محيط الزوجين سماعا ظاهرا ومنتشرا.
وان تقدير إفشاء السماع بالضرر من مسائل الواقع التي تخضع لتقدير محكمة الموضوع ، وفي السابق لم تكن شهادة التسامع مقبولة لان الأصل أن دعوى الضرر تثبت بطرق الإثبات المقررة شرعا وقد توجه المشرع إلى قبول شهادة التسامع لان وقائع الضرر التي تلحق بالزوج الأخر في الغالب غير مشاهدة ممن تقبل شهادتهم ولهذا وتيسيرا على المتضرر قرر المشرع قبول شهادة التسامع وأجاز سماع شهادة الرجال والنساء ممن تتوفر فيهم شروط الشاهد عدا شهادة الأصل للفرع أو الفرع للأصل فهي غير مقبولة .
الجديد في التفريق لعدم الإنفاق
لقد جاءت إحكامه في المواد 124 إلى 128 من القانون وهي معمول بها قبل صدور القانون ومستمدة إحكامها من المذهب المالكي بأن جعل التفريق لعدم الإنفاق بطلقة رجعية لكي يتوقى الزوج التطليق بتقديم ما يثبت يساره وقدرته على الإنفاق بعد إمهاله لمدة لا تزيد على شهر مضافا إليها مواعيد المسافة أما إذا كان التفريق لعدم الإنفاق قبل الدخول والخلوة الصحيحة فانه يقع بائنا عملا بنص المادة 105 من ذات القانون. وحتى تصح الرجعة من هذا التفريق لابد للزوج من إثبات يساره إثناء العدة بدفع جزء مما تراكم عليه من نفقة ، باستعداده الإنفاق الفعلي عليها فإذا دفع النفقة بعد انتهاء العدة أصبح الطلاق الرجعي بائنا وعندها تستحق كامل حقوقها الزوجية .
أما الجديد فيها فهو ما ورد في المادة 128
المادة 128 – إذا تكرر رفع الدعوى لعدم الإنفاق أكثر من مرتين وثبت للمحكمة في كل مرة منهما عدم الإنفاق وطلبت الزوجة التطليق لعدم الإنفاق طلقها القاضي عليه بائنا.
عدل المشرع في هذه المادة عن رأي المالكية إلى رأي الشافعية والحنابلة الذي يجعل التفريق لعدم الإنفاق فسخا . والفسخ لا رجعة فيه للزوج وهو طلاق بائن لكنه لا ينقص عدد الطلقات
إما تكرر رفع الدعوى فهو إجراء وضعه المشرع واجتهاد عصري منه لان تكرر رفع الدعوى يدل دلالة قاطعة على إهمال الزوج وتقصيره وهذا الإهمال لا يتناسب معه إلا الأخذ بالرأي القائل بالفسخ ، ولأنه في كل مرة تقام الدعوى ويثبت موجب التفريق تترك له فرصة لتوقي الطلاق . وأكثر من ذلك فيه إضرار بالزوجة ، وإنني اعتبر هذا الإجراء نوع من العقوبة للزوج على تقصيره في عدم الإنفاق ، قياسا على إيقاع الطلاق على فاقد العقل بمحرم اختيارا.
وعناصر هذه الدعوى هي :
1 – رفع الدعوى من قبل الزوجة بطلب التفريق لعدم الإنفاق .
2 – وجود دعويين سابقتين ثبت للمحكمة في كل منهما عدم الإنفاق .
3 – طلب الزوجة التطليق بائنا لتكرر عدم الإنفاق.
4 – تقديم البينة على الدعوى ومن بينها إقرار الزوج أو إبراز الدعويين السابقتين.
الجديد في التفريق للغيبة والفقد
أخذت إحكامهما من مذهب المالكية وكان العمل بها قبل صدور القانون وقبل الدخول في بيان عناصر هذه الدعوى أقول بان المشرع قد اختصر كثيرا في أحكام الغيبة والفقد والأصل أن يتوسع في ذلك للحاجة ولكثرة الوقائع سواء في الغيبة أو الفقد كما انه لم يتعرض لإحكام الهجر فالقانون بحاجة إلى هذه التفصيلات .
عناصر دعوى التفريق للغيبة والضرر هي :
1 – إقامة الدعوى من الزوجة.
2 – لا تقل مدة الغيبة عن سنة قمريه .
3 – حصول الضرر بحق الزوجة وان غيابه بدون إذنها .
4 – إثبات الدعوى بالبينة وبعد ثبوتها توجيه إنذار للزوج المعروف موطنه إما للإقامة معها أو نقلها إليه أو طلاقها لمدة لا تزيد على سنه وبعد انتهاء المدة وعدم تنفيذ مضمون الإنذار يحكم بالتفريق بينهما بائنا بعد حلف المدعية اليمين بعدم تنفيذه مضمون الإنذار .
التطليق للحبس
كان يعمل به قبل صدور القانون ولا يوجد نص صريح في المذهب المالكي ينص على أن للقاضي تطليق زوجة المحبوس واخذ هذا من المذهب الحنبلي ومن المالكية من قاس حال الحبس على حال الغياب لأنه غياب فعلي وفيه ضرر (د إبراهيم إبراهيم – الوسيط في شرح قانون الأحوال الشخصية 243)
عناصر دعوى التطليق للحبس :
1 – مطالبة الزوجة للتطليق للحبس المقيد للحرية فلا حكم بدون طلب .
2 – لا تقل مدة العقوبة عن ثلاث سنوات فأكثر .
3 – أن يكون الحكم الصادر بحق الزوج باتا.
4 – أن يمضي على حبسه سنة كاملة فعلية .
5 – الطلب بالتفريق بطلقة بائنة للحبس وان كان له مال يمكن للزوجة أن تنفق منه.
6 – أن لا يخرج الزوج من السجن إثناء نظر الدعوى وان لا يبقى من مدة حبسه اقل من ستة أشهر .
والحكم هنا يصدر بالتطليق بائنا وليس بالفسخ .
الخاتمة والتوصيات
بعد هذه الدراسة السريعة للجديد في أحكام الطلاق للضرر في قانون الأحوال الشخصية أجد أنه من المناسب الوقوف عند بعض النصوص وما تحتاج إليه من تعديلات لنقص فيها يعرفه كل من يعمل في القضاء والتدريس وسأذكرها باختصار مع الدعوة للمختصين بدراستها دراسة متعمقة وتقديم النصوص البديلة المناسبة وهذه التعديلات والبدائل هي :
1 – تعديل المادة (100)بأن يضاف لها عبارة (على أن يكون التمليك بمستند رسمي).
2 – تعديل المادة (100) إما بإيراد نص مادة جديدة تحمل رقم (101) أو تقسيم المادة إلى فقرتين ينص في الفقرة الثانية منها على ما يلي :
(إذا طلقت الزوجة نفسها بتفويض من زوجها وفق أحكام هذه المادة وقع الطلاق بائنا ).
3 – تعديل المادة (103)بإضافة عبارة (ما لم تتضمن صيغة الطلاق مخاطبة الزوجة أو إضافته إليها وبنية الطلاق ).
4 – تعديل المادة (124)بإضافة عبارة (بعد الحكم عليه بنفقتها وتعذر تحصيلها) وعبارة (التفريق لعدم الإنفاق قبل الدخول يقع بائنا).
5 – تعديل المادة (127)بإضافة عبارة (بأن يدفع نفقة ثلاثة اشهر مما تراكم لها عليه وتقديم كفيل بنفقتها المستقبلية ) لأنه إن لم يدفع ولم يقدم كفيلا فلا تصح الرجعة ويصبح الطلاق بائنا.
6 –تعديل المادة (129)بإضافة عبارة (إذا كان مجهول محل الإقامة أو لا يسهل وصول الرسائل إليه وأثبتت المدعية دعواها طلق عليه القاضي بلا إعذار ولا ضرب أجل ).
7– النص على حق الزوجة في طلب التفريق للهجر لعدم النص عليه وعلى الوجه التالي:
( إذا أثبتت الزوجة هجر زوجها لها وامتناعه عن قربانها في بيت الزوجية مدة سنه فأكثر وطلبت فسخ عقد زواجها منه أمهله القاضي مدة شهر ليفيء إليها أو يطلقها فأن لم يفعل ولم يبد عذرا مقبولا فرق بينهما بفسخ عقد زواجهما ) .
8– النص على حالات سقوط المهر إما بعد المادة (53) أو بعد أحكام التفريق لان ذلك لم ينص عليه في القانون والنص عليه يؤدي إلى علم الخصوم به واستقرار القضاء على مبدءا ثابت .
الورقة الثانية :
إعداد: د. خليل الإبراهيم
العنوان : الإجراءات الوقتية والمستعجلة في قانون الأحوال الشخصية
يوم الاثنين الموافق 30/5/2011م ، بمقر / الاتحاد النسائي العام –أبوظبي
المحتويات
1- الغلاف
2- المحتويات
3- المقدمة
4- المبحث النظري .
أولا : الفرق بين القضاء العادي والقضاء المستعجل.
ثانيا : مفهوم الأمر الوقتي والقضاء المستعجل .
ثالثا : أهمية قضاء الأمور الوقتية والمستعجلة .
رابعا: تميز قاضي الأمور المستعجلة عن قاضي الأمور الوقتية.
خامسا : القضاء الوقتي والأمر على عريضة .
سادسا ـ إجراءات تقديم طلب الأمر الوقتى.
سابعا: القضاء المستعجل .
5 - المبحث العملي
أولا : تنازع نظر الدعوى بين القضاء الموضوعي والقضاء المستعجل .
ثانيا : الأوامر على الأداء .
ثالثا : بعض الاشهادات والتوثيقات والأوامر .
رابعا : مواد قانون الأحوال الشخصية .
خامسا : مناقشة عامة في المنع من السفر وطرح بعض الأسئلة العملية المباشرة.
6- اقتراحات وتوصيات .
7- المراجع .
المقدمة
الحمد لله رب العالمين والصلاة والسلام على اشرف المرسلين سيدنا محمد وعلى آله وصحبه أجمعين .......... أما بعد
من سماة القضاء العادل الأناة والتمعن في تحقيق ادعاءات الخصوم في الدعوى القضائية، وعدم التسرع في إصدار الأحكام القضائية ذلك أن التسرع يؤدي للظلم كما أن العدالة البطيئة هي في حقيقتها نوعاً من الظلم إذ أن التأخير أو الإبطاء في إصدار الأحكام القضائية يؤدي في بعض الحالات إلى عدم جدوى الحكم القضائي الصادر في الدعوى القضائية الموضوعية، إذا ترتب على العدوان حالة واقعية، يستحيل معها على الحكم القضائي الصادر في الدعوى القضائية الموضوعية أن يعيدها إلى ما كانت عليه قبل العدوان، لذا فقد رأت الأنظمة القانونية وعلى اختلاف مذاهبها واتجاهاتها عدم الإكتفاء بالقضاء العادي فأنشأ إلى جانبه القضاء المستعجل والذي يقدم للأفراد والجماعات الحلول السريعة والوقتية عند وجود خطر محدق بالحقوق والمصالح المشروعة، باتخاذ إجراءات وقتية سريعة تحمي الحقوق والمراكز القانونية لحين عرض الموضوع على محكمة الموضوع المختصة بتحقيقه والفصل فيه، ليأخذ النزاع طريقه العادي، وفقاً للإجراءات المعتادة
وعلى ضوء ذلك يرى جانب من الفقه تقسيم القضاء لثلاثة أقسام قولي وفعلي وضمني :
القولي : وهو الخصومات الحقيقية (الدعوى )
الفعلي : العمل الولائي للقاضي مثل الاشهادات والقضاء المستعجل والأوامر على عرائض (لا يحتاج إلى دعوى كالدعوى العادية المرفوعة أمام القضاء ) وهو موضوع بحثنا .
الضمني : الذي لا يكون مقصودا لذاته لكنه يدخل من ضمن المحكوم به
مثاله شهدوا على توكيل زوج لزوجته أي أنهم شهدوا بالزوجية .
وصدور قرار ولائي يفترض اتخاذ تدابير خارج أي نزاع ، فأحكام القضاء الولائي هي تلك التي تصدر بدون نزاع بين الأطراف و دون أن يكون ثمة طلب قضائي حقيقي مقدم من أحد الأطراف ضد الآخر و القرار أو العمل الولائي لا يكتسب سلطة الشيء المقضي به كونه لا يغير الوضعية القانونية للأطراف بل يكتفي مثلا بالأمر بإجراء لا يمس بأصل الحق.
المبحث النظري
أولا : الفرق بين القضاء العادي والقضاء المستعجل:
بمقارنة القضاء العادي ( قضاء الخصومات ) بالقضاء المستعجل والوقتي تتبين الفروق الآتية:
1 - قصر مواعيد الإعلان بالحضور:
فهي في القضاء المستعجل أقصر من مثلها أمام المحاكم الموضوعية.
2 - في النفاذ:
فإن الأحكام المستعجلة واجبة النفاذ المعجل، ولو لم ينص فيها على ذلك بخلاف الأحكام الأخرى فإنها لا تكون واجبة النفاذ معجلاً إلا في أحوال مخصوصة كما أن الأحكام المستعجلة يصح تنفيذها بنسختها الأصلية وهذا أمر غير جائز بالنسبة للأحكام الأخرى.
3 - ميعاد الاستئناف:
هو عشرة أيام بالنسبة للأحكام المستعجلة مع أنه ثلاثون يومًا بالنسبة للأحكام العادية .
يضاف إلى هذه الفوارق فارق عظيم وهو أن القرارات لا تحوز قوة الشيء المحكوم فيه بالمعنى المعروف بالنسبة للأحكام الأخرى كما أن الأحكام المستعجلة تفقد مفعولها بزوال توقيتها أو بصدور حكم نهائي في الموضوع..
كذلك هناك خصيصة جوهرية لقاضي الأمور المستعجلة وهو له سلطة تحوير طلبات الخصوم ، وهي ميزة تعتبر استثناء من مبدأ حياد القاضي ، حيث أن له أن يتدخل في الطلب الموضوعي الذي أمامه ما دام يحتوي على طلب وقتي . مثاله (حضانة-- ومنع من السفر للطفل )
ثانيا : مفهوم الأمر الوقتي والقضاء المستعجل :
(هى الأوامر التى يصدرها قضاة الأوامر الوقتية بما لهم من سلطه ولائية وذلك بناء على الطلبات المقدمة إليهم من ذوى الشأن وتصدر تلك الأوامر في غيبة الخصوم وبدون تسبيب )
وعرف كذلك بأنه :
(هي أوامر تصدر من القاضي المختص بناء على طلب وفي غيبة الخصم وبدون مرافعة بغرض الحصول على قرار يعتبر سند تنفيذ فوري الصدور.)
مثاله ( أخذ الولد من أمه بغرض الرؤية ولم يرجعه) .
أما القضاء المستعجل فعرف بأنه :
(هو الفصل قضائيًا بإجراءات سريعة في طلب اتخاذ إجراء وقتي لمنع وقوع ضرر يتعذر إصلاحه بفوات الوقت بشرط أن لا يمس هذا الإجراء أصل الحق المتنازع بشأنه، وفي طلب الفصل في الإشكالات المتعلقة بتنفيذ الأحكام والسندات الواجبة التنفيذ بشرط عدم التعرض لتفسيرها).
ثالثا : أهمية قضاء الأمور الوقتية والمستعجلة :
1- الحكمة من وضع هذا النظام هي ضرورة إيجاد قضاء مؤقت ذي إجراءات سريعة لحماية الحقوق المهددة بالخطر العاجل .
2- لضمان عدم تعطيل تنفيذ الأحكام ذلك التنفيذ الذي بدونه لا تكون هناك قيمة للأحكام والسندات الواجبة التنفيذ وتضيع على أصحابها مجهوداتهم وما صرفوه في سبيل الحصول عليها.
3- صيانة حقوق الطرفين المتنازعين على وجه السرعة ، والمحافظة على الأوضاع القائمة والحقوق الظاهرة على وجه السرعة .
4- طبيعة قرار القضاء الوقتي الذي يمكن تعديله أو إلغاؤه حسب مقتضيات الظروف والأحوال .
5- جواز ونفاذ الأحكام الصادرة في هذا القضاء فور صدروها .
6- وان كان هذا القضاء يوصف بأنه قضاء مؤقت إلا انه من شأنه أن يحسم النزاع الموضوعي بين طرفية .
7 - مثل هذا القضاء يمكنه أن يسعف في مقاومة الأشخاص المشاكسين وسيئي النية أو موكليهم ، الذين يستفيدون من ثغرات قانونية أو من طول الإجراءات أو بطئها .
8- إطالة الإجراءات وتعقيدها في القضاء العادي ، من إجراءات الإعلان والبينات وطول المدد .
رابعا: تميز قاضي الأمور المستعجلة عن قاضي الأمور الوقتية:
عادة ما يتم الخلط بين الطلبات الوقتية والطلبات المستعجلة من فقهاء القانون والقضاء فيطلق أحيانا لفظ الطلب الوقتي ويقصد به المستعجل ، والسبب في ذلك :
1- أن موضوع الأمور المستعجلة والوقتية واحد وهو اتخاذ إجراء مؤقت يقصد منه تحديد مركز الخصوم بشكل مؤقت دون المساس بأصل الحق .
2- إن المشرع نفسه يمزج بين الأمرين فيجعل لقاضي التنفيذ الفصل في منازعات التنفيذ الوقتية باعتباره قاضيا للأمور المستعجلة .
أما عن أوجه الاختلاف بينهما فهي :
1- توافر عنصر الاستعجال في الطلب المستعجل بينما قد لا يوجد ذلك في الطلب الوقتي .
فقاضي الأمور المستعجلة ليس هو قاضي الأمور الوقتية
إذ أن قوانين المرافعات عادة ما تنص على أن للخصم أن يقدم عريضة بطلبه إلى قاضي الأمور الوقتية وهو رئيس المحكمة الابتدائية أو من يقوم مقامه أو من يندب لذلك من قضاتها .
وينص أيضا علي أنه يندب في مقر المحكمة الابتدائية قاض من قضاتها ليحكم بصفه مؤقتة مع عدم المساس بأصل الحق في المسائل المستعجلة التي يخشي عليها فوات الوقت .
وتأسيسا علي ماتقدم يتضح الآتي :
أ- يفصل قاضي الأمور المستعجلة في دعوى أو منازعة، إما قاض الأمور الوقتية فلا يفصل في دعوي وإنما حالات لا تكيف بأنها دعاوي وإنما أمور ولائية.
ب- اختصاص قاضي الأمور الوقتية علي سبيل الحصر أما القاضي المستعجل فيختص بجميع المنازعات المستعجلة
ج- وسيله التقاضي أمام قاضي الأمور المستعجلة هي صحيفة دعوي أما الوسيلة أمام القاضي الوقتي فهي العريضة
د- من حيث علم الخصم فلابد من إعلان صحيفة الدعوي المستعجلة أما العريضة في الأمر الوقتي فلا تعلن للخصم لان هدفها المباغتة للخصم
هـ - يجب علي قاضي الأمور المستعجلة أن ينظر الدعوي بجلسة علانية وإلا كان حكمه باطلا بطلانا مطلقا أما الأمر الوقتي فينظره القاضي في غرفه المداولة أو في مكتبه إذ لا تشترط العلانية
6 أمر قاضي الأمور الوقتية يمكن التظلم منه أمام ذات القاضي الذي أصدره، أما الحكم المستعجل فيطعن أمام محكمه الدرجة الثانية
و - من حيث التسبيب يجب علي القاضي المستعجل إن يصدر حكمه المستعجل مسببا وإلا تعرض للإلغاء أما الأمر الوقتي فلا يلزم تسبيبه .
ز- يتم تنفيذ الحكم المستعجل بقوه القانون ولا يسقط بعدم تنفيذه والأمر الوقتي أيضا ينفذ القانون ولكن إذا لم ينفذ خلال فترة معينة فانه يسقط .
خامسا : القضاء الوقتي والأمر على عريضة :
و تتمثل هذه الأوامر في غالبيتها في الأوامر على عرائض و أوامر الأداء.
و قد اختلف الفقه حول تحديد الطبيعة القانونية للسلطة الولائية لرئيس المحكمة أو القاضي المنتدب في إصدار الأمر على ذيل العريضة ، فهناك من اعتبرها ذات طبيعة إدارية أي أن القاضي يعتبر في هذه الحالة مجرد موظف من موظفي الدولة يتخذ من التدابير ما يلائم وظيفته .
لكن هناك من اعتبرها ذات طبيعة قضائية ، و لا يمكن أن يشبه القاضي الموظف الإداري الذي يقوم بتسيير الإدارة.
و هناك رأي آخر يأخذ بالطبيعة القانونية المختلطة فالأوامر في رأيه ليست قضائية محضة لأنه لا تصدر بشأنها أحكام قضائية ، كما أنها ليست إدارية و إنما تتميز بخصائص معينة منها :
1- لا تنشئ إجراءات الأوامر على العرائض خصومة قضائية فهذه الأخيرة تنشا بمجرد تبليغ العريضة إلى المدعى عليه .
2- إن الهدف من الأوامر هو المحافظة على الحقوق أو الكشف عنها دون إن تمس أصلها .
إن الأوامر على العرائض والتي تصدر بناء على سلطة القاضي الولائية يجب ألا تمس بحقوق الأطراف ولا تفصل في موضوع النزاع ، فهي إما تدابير تتخذ لإثبات حالة او لإنذار أو تدابير استعجالية أخرى تتخذ إلى غاية الفصل في الموضوع كالأوامر على العرائض بمنح النفقة ، أو إلى غاية تثبيتها عن طريق حكم صادر عن قاضي الموضوع كما هو عليه الحال بالنسبة للحجز التحفظي .
الأمر على عريضة هو مجرد إذن من القضاء لطالبه للقيام بعمل أو إجراء قانوني معين دون سماع أقوال الخصم و بغير علمه
وعلى هذا الاعتبار يعتبر الأمر على عريضة عمل ولائي لا يتمتع بالحجية التي تتمتع بها الأحكام القضائية ، فيبقى ساريا في مواد النفقة على سبيل المثال إلى غاية فصل قاضي الأحوال الشخصية في مادة الحضانة والنفقة المطروحة عليه ، أو إلى غاية تثبيته
مثال مهم لأمر على عريضة
إثبات الحالة والإنذار :
كإثبات حالة واقعة متغيرة المعالم مع مرور الزمن ، مثل تسرب المياه ولأضرار التي أحدثها ،أو فساد البضاعة المسلمة ، أو الأضرار التي لحقت بالسيارة إثر حادث مرور ( سفر مقيم – غير حاضن بالمحضون )
سادسا ـ إجراءات تقديم طلب الأمر الوقتى:
أن تكون نسختين متطابقتين مشتملة على :
أ ـ أسم العارض وعنوانه / أسم المعروض ضده وعنوانه
ب ـ وقائع الطلب و أسانيده.
جـ ـ المستندات المؤيدة للطلب .
وليس من الضروري لتقديم الطلب لمكتب الأوامر أن يكون الأمر موقعاً من محام، و يكتفى بتوقيع صاحب الشأن .
2- كيفية تنفيذ الأمر :
ينفذ الأمر بالملف الخاص به وذلك في يوم صدوره بموجب كتاب القاضي الآمر إلى الجهة المختصة ، ويتم التنفيذ مباشرة .
سابعا: القضاء المستعجل :
اختصاص هذا القضاء هو اختصاص نوعي متعلق بالنظام العام وبالتالي يجوز الدفع بعدم الاختصاص بأي مرحلة من مراحل الدعوى وتحكم به المحكمة من تلقاء نفسها .
شروط القضاء المستعجل:
قاضي الأمور المستعجلة ينظر المسائل المستعجلة التي يخشى عليها من فوات الوقت والحكم فيها بصفة مؤقتة .
ويشترط لاختصاص القضاء المستعجل بنظر الدعوى توافر شرطين :
1- الاستعجال .
2- عدم المساس بأصل الحق .
فإذا تبين الإجراء المطلوب ليس عاجلا أو يمس أصل الحق كان قاضي الأمور المستعجلة غير مختص .
## مفهوم الاستعجال :
لم يحدد القانون تعريفا معينا للاستعجال ولم يحدد معيارا له وإنما ترك ذلك للقضاء والفقه ، ويمكن تعريفه بأنه الخطر الحقيقي المحدق بالحق المراد حمايته والمحافظة عليه وذلك باتخاذ إجراءات سريعة لا تحتمل الانتظار ولا يمكن تحقيقها عن طريق القضاء العادي .
وتقدير ذلك يختلف من دعوى لآخري وهو من سلطة القاضي التقديرية بشرط تأسيس حكمة على أسباب سائغة تكفي لحمله.
وهو أيضا يختلف عن نظر الدعوى على وجه السرعة الذي هو مجرد حث المحكمة على الإسراع في عملية التقاضي .
## عدم المساس بأصل الحق :
إي عدم إبداء أي رأي في الموضوع ، أو إجراء من شأنه أن يغير المراكز القانونية للخصوم أو يمس بالحقوق والالتزامات المتبادلة بينهم ، كأن يسمع شهود أو يحيل للتحقيق أو يندب خبير .
## مظاهر العجلة في القضاء المستعجل :
1- تقصير المواعيد .
2- عدم تدخل النيابة في الخصومات المستعجلة .
3- عدم جواز تأجيل الدعوى المستعجلة ( حضر البعض ولم يحضر الآخرين )
4- تقصير مواعيد الاستئناف .
5- سرعة تنفيذ الأحكام . نفاذ معجل .
المبحث العملي
أولا : تنازع نظر الدعوى بين القضاء الموضوعي والقضاء المستعجل .
هل يزول اختصاص القاضي المستعجل إذا كانت هناك دعوى موضوعية منظورة في الوقت نفسه؟
المسألة خلافية:
ولكن الرأي الواجب العمل به هو أنه متى كان هناك خطر يدعو للسرعة والاستعجال فإن القاضي المستعجل يكون مختصًا رغمًا من قيام دعوى موضوعية أمام محكمة أخرى.
هل هذا الاختصاص من النظام العام؟
هو بلا جدال كذلك فالقضاء المستعجل من النظام العام متى ما قامت شرائطه من استعجال وعدم مساس بأصل الحق
مثل القاضي الجزئي وهو يعمل كقاضي للأمور المستعجلة كطبيب الإسعافات الوقتية هو في ذاته يستطيع أن يقوم بعمل العمليات الجراحية ولكنه باعتباره طبيب إسعاف لا يستطيع أن يفعل أكثر من ثم يرسل المصاب إلى المستشفى لعمل العملية اللازمة له.
و يترتب على اعتبار هذا القضاء من النظام:
1 - عدم جواز اتفاق الخصوم على ما يخالفه فإن اتفقوا على مخالفته كان اتفاقهم باطلاً وكان لأي طرف منهم حق التمسك بهذا البطلان.
2 - جواز حكم القاضي من تلقاء نفسه بعدم اختصاصه.
3 - حق التمسك بعدم الاختصاص في أي حالة كانت عليها الدعوى .
ثانيا : الأوامر على الأداء :
## حالات إصدار الأمر على عريضة في قانون الأحوال الشخصية ( لائحة الإشهادات والتوثيقات )
المادة (81)
(في الحالات التي تطلب القانون حصول الإذن أو الموافقة من القاضي وتقدم كأمر على عريضة وتكون من اختصاص قاض التوثيقات أو قاضي الأمور المستعجلة بالمحكمة ويلتزم بما ورد بشأنها في قانون الأحوال الشخصية والحالات هي :
1- تعيين للقيم أو الوصي .
2- إذا كان الخاطبان غير متناسبين سنا بان كانت سن الخاطب ضعف سن المخطوبة أو أكثر .
3- تزويج المجنون والمعتوه أو من في حكمه .
4- تزويج من بلغ ولم يكمل الثامنة عشر من عمره .
5- غيبة الولي الأقرب غيبة منقطعة ، أو جهل مكانه ، أو لم يتمكن من الاتصال به .
6- قبول الولي الهبة أو وصية لقاصر محملة بالالتزامات.
7- الإذن للقاصر في تسلم أمواله كلها أو بعضها لإدارتها مالم يكن قد صدر عليه حكم بالحجر ، أو نازعه الولي أو الوصي في ذلك فيكون من اختصاص قاضي الأحوال الشخصية .
8- الإذن بالتخلي عن الولاية في المال .
9- الإذن بالتصرف في عقار الصغير تصرفا ناقلا للملكية أو منشئا حقا عينيا عليه ويكون لصدوره مصلحة ظاهرة تقدرها المحكمة .
10- الإذن بالإقراض لمصلحة القاصر وبما لا يخاف أحكام الشريعة الإسلامية .
11- الإذن للولي بالاستمرار في تجارة آلت للقاصر وعليه الالتزام بحدود هذا الإذن .
12- الإذن للولي بتأجير عقار القاصر لمدة تمتد إلى ما بعد سنة من بلوغه راشدا .
13- الإذن للولي بالإنفاق على نفسه من مال القاصر إذا كانت نفقة واجبة عليه وان ينفق منه على من يجب على القاصر .
14- الإذن للأب في التصرفات التالية :
أ- شراء ملك ولده لنفسه أو لزوجته أو سائر أولاده .
ب- بيع ملكه أو ملك زوجته أو سائر أولاده لولده .
ج- بيع ملك ولده ليستثمر ثمنه بنفسه .
15- الإذن بصحة وصية للمحجور عليه لسفه او لغفلة في القربا ت.
16- الاذن للولي برد الوصية اذا كان الموصى له جنينا أو قاصر أو محجورا عليه .
17- إثبات الرشد و الترشيد .)
المادة (82)
(ينشأ في قسم التوثيقات سجل لقيد الأوامر على العرائض ويتضمن السجل ما يلي :
1- رقم ويسمى (رقم الأمر على عرائض )
2- اسم مقدمه والخصم وجنسيتهما وعنوانهما .
3- تاريخ تقديم الطب .
4- الرسم المقرر ( سدد أم أجل ).
5- تاريخ أول جلسة .
6- الأمر الصادر في الطلب وتاريخه .
المادة (83)
( يتم اعلان الخصم أن لزم الأمر حسب ما هو مقرر بقانون الأحوال الشخصية لأقرب جلسة )
المادة (84)
(للقاضي سماع الشهود إن لزم الأمر أو التحقق من الطلب بأية طريقة يراها أو مخاطبة أي جهة يرى من شانها أن تحقق العدالة .)
المادة ( 85)
(تتبع أحكام قانون الإجراءات المدنية رقم 11 لسنة 1992 في شان التظلم والطعن على الأوامر على العرائض .)
ثالثا : بعض الاشهادات والتوثيقات والأوامر :
1) المأذون الشرعيون
المختص بالتوثيق
توثيق قيود الزواج
3- منازعة الزوج فى سفر زوجته
4- منازعة الزوجة فى سفر زوجها
5- منازعة الزوج أو الزوجة فى سفر أحدهما ومعه صغارهما
6- منازعة الزوج أو الزوجة أو كلاهما معاً فى سفر الصغار
7- الولاية التعليمية
التظلم من امتناع الموثق عن توثيق عقد الزواج .
مد ميعاد جرد التركة بقدر مايلزم لإتمام الجرد .
اتخاذ مايراه لازمه الإجراءات الوقتية او التحفظية على التركات التى لايوجد فيها عديم أهلية او ناقصها .
المنازعات حول السفر الى الخارج بعد سماع أقوال ذوى الشأن .
رابعا : مواد قانون الأحوال الشخصية :
مناقشة عامة ، بطريقة العصف الذهني للموا د ( 10، 11، 16، 30، 34، 68، 107، 135، 146، 149، 150، 151)
مع الاستشهاد بما ورد في المذكرة الإيضاحية للقانون .
خامسا : مناقشة عامة في المنع من السفر وطرح بعض الأسئلة العملية المباشرة .
اقتراحات وتوصيات :
-نشر ثقافة القضاء المستعجل والأمور الوقتية بين الجمهور .
-توسيع العمل بهذا النوع من القضاء
-تأهيل القضاة وتشجيعهم على اتخاذ مواقف حازمة وحاسمة في هذا النوع من القضاء .
- ضرورة وجود قضاة شرعيين متخصصين في الأمور الوقتية والتنفيذ الشرعي والقضاء المستعجل.
- ضرورة وجود منظومة للعمل الشرعي من استقلالية في المحاكم الشرعية وقضاتها وقوانينها من تنظيم عمل القضاء الشرعي والإجراءات والمرافعات والإثبات والتنفيذ الشرعي . .
المراجع :
1- قانون اتحادي رقم (28) لسنة 2005م في شأن الأحوال الشخصية .
2- محاضرة ألقاها الأستاذ محمد بك زكي علي المحامي (والمستشار بمحكمة استئناف مصر الأهلية) على المحامين تحت التمرين بقاعة محكمة الاستئناف الأهلية.
3- لائحة الاشهادات والتوثيقات الصادرة بالقرار الوزاري رقم ( 476)لسنة 2007م.
4- التنفيذ والقضاء المستعجل ، القاضي جمال قطب .
5- النظرية العامة لقانون القضاء في دولة الإمارات العربية المتحدة . عاشور مبروك .
المواقع الالكترونية:
http://www.palmoon.net/5/topic-68-41.html (http://www.palmoon.net/5/topic-68-41.html) 1-
http://www.law-vb.com/vb/t1014.html (http://www.law-vb.com/vb/t1014.html)
اللي نظمها معهد التدريب القضائي بأبوظبي وأقيمت بجمعية الإتحاد النسائية بأبوظبي
لوسمحتوا اللي حضر الندوة من الاخوة القانونيين ويقدر يسوي لي تقرير جزاه الله خيرا
أنا ممكن أسويه بس وايد مشغولة ماعندي وقت
ونسخت لكم المحاضرتن اللي بالندوة
بسم الله الرحمن الرحيم
تحت رعاية صاحبة السمو الشيخة /فاطمة بنت مبارك آل نهيان (حفظها الله)
وبتنظيم من
معهد التدريب والدراسات القضائية و الاتحاد النسائي العام
ندوة
(أحكام التفريق في قانون الأحوال الشخصية )
في يوم الاثنين الموافق 30/5/2011م . في أبوظبي بمقر / الاتحاد النسائي العام –أبوظبي .
وبتكليف من
سعادة المستشار / د. محمد محمود الكمالي
مدير عام المعهد القضائي
بسم الله الرحمن الرحيم
الجديد في
أحكام الطلاق للضرر في قانون الأحوال الشخصية الاتحادي رقم 28لسنة 2005
إعداد : القاضي إبراهيم راشد الشديفات – محكمة الشارقة الشرعية
كان العمل في القضاء بالأحوال الشخصية في دولة الإمارات العربية المتحدة قبل صدور هذا القانون وفق المشهور من مذهب الإمام مالك ثم مذهب الإمام احمد ، وعند وضع القانون رأى المشرع الإماراتي أن يتوسع في الأخذ من المذاهب الفقهية الإسلامية المختلفة ، وقد عدل عن الكثير من المسائل المعمول بها سابقا إلى أراء جديدة تتناسب مع تطورات الحياة اليومية ومع التقدم التكنولوجي الهائل الذي عم المعمورة .وسأتحدث عن الجديد في أحكام الطلاق للضرر بأنواعه وما كان عليه سابقا وما نص عليه المشرع من أحكام جديدة وبيان سبب العدول بقدر الإمكان وذلك في المواد(98-131) منه لأنها تحدثت عن أحكام الطلاق بشكل عام ، والتفريق للضرر بأنواعه بشكل خاص.
سائلا المولى عز وجل أن يوفقني لتقديم ما ينفع ويعطي الصورة المشرقة عن هذا التشريع والجهد الذي بذل في إعداده والى أن صدر بهذه الصورة العصرية من مختلف الجهات التي عملت بتوجيهات كريم من القيادة الحكيمة التي توصل الليل بالنهار وتبذل الغالي والنفيس لخير العباد والبلاد التي أمرت بوضعه للحفاظ على كيان الأسرة المسلمة ومجتمع الإمارات بمختلف مكوناته .
الطلاق
تعريف الطلاق اصطلاحا :رفع قيد النكاح في الحال أو في المآل بألفاظ مخصوصة .
في القانون:حل عقد الزواج الصحيح بالصيغة الموضوعة له شرعا.
الفسخ :نقض عقد الزواج بسبب خلل وقع فيه وقت عقده أو خلل طرأ عليه يمنع بقاءه واستمراره .
لقد نصت المادة 98 على بعض الأحكام العامة والخاصة في الطلاق كمقدمة عامة للدخول في تفاصيل الطلاق وسأتحدث عن الجديد فيها والذي لم يكن معمولا به قبل صدور القانون منها:
ا – إذا تزوجت المطلقة بآخر إنهدم بالدخول طلقات الزوج السابق.فقد عدل المشرع عن الأخذ برأي الإمام مالك وباقي جمهور الفقهاء إلى رأي الإمامين أبي حنيفة وأبي يوسف الذي ينص على أن الزواج الثاني يهدم ما دون الثلاث كما يهدم الطلقات الثلاث ،فيملك عليها ثلاث طلقات لأنها تعود إلى زوجها الأول بحل جديد فالزواج الثاني أنهى الحرمة وانشأ حلا جديدا ولان الزواج والدخول الذي يهدم الطلقات الثلاث من باب أولى أن يهدم ما هو اقل من الثلاث .(ابن الهمام فتح القدير 4/190والكاساني البدائع 3/190) (–مادة 99)
وهذا توجه حسن من المشرع أعطى الزوج هذا الحق ليطيل أمد الزواج بعد الرجوع إلى مطلقته بعد طلاقها من الزوج الثاني .
والقول الثاني الذي عدل عنه للإمام مالك والشافعي واحمد وبعض الحنفية( 4 ) وهو أن الزواج لا يهدم إلا الثلاث .(ابن رشد بداية المجتهد 1/88والبهوتي كشاف القناع 4/300و الشر بيني مغني المحتاج 3/374وابن قدامه المغني 8/442)
2 – تفويض الزوجة في الطلاق وهو من الأحكام الجديدة في الطلاق فقد جاء في المادة (100)يقع الطلاق من الزوج أو من وكيله بوكالة خاصة أو من الزوجة إن ملكها الزوج أمر نفسها .العمل سابقا في المذهب المالكي وأبي حنيفة والشافعي أن التفويض يكون في المجلس فإذا طلقت نفسها في مجلس التفويض وقع الطلاق ، ولأتملك التطليق بعد انتهاء المجلس ، ولكن المشرع أعطاها حق التطليق في مجلس التفويض وخارجه أخذا برأي الإمام احمد بن حنبل (ابن قدامه –المغني 10/380) ومعلوم أن التفويض يختلف عن التوكيل فالتفويض لا يمكن الرجوع فيه بعد صدوره ولا يبطل بعد جنون الزوج والتوكيل يجوز الرجوع فيه ويبطل بالجنون.(د عثمان التكروري –شرح الأحوال الشخصية 187)
3 – عدم وقوع الطلاق على المعتده من طلاق رجعي .هذه المادة جاءت بحكم جديد لم يكن معمولا به قبل تشريع القانون وهذا عدول من المشرع عن رأي الجمهور إلى رأي ابن تيمية وابن المغيث من المالكية ، حيث ذهب بعض الفقهاء ومنهم ابن تيميه إلى انه لا يجوز إرداف الطلاق للطلاق حتى تنتهي العدة أو يراجعها لأن الشرع أباح الطلاق لاستقبال العدة وانه لو طلقها الثانية أو الثالثة خلال العدة وقبل أن يرجعها بنت على العدة الأولى ولم تستأنف عدة جديدة من آخر طلقة وهذا الرأي المتعلق بالبناء على العدة باتفاق الفقهاء . وتطليق الزوج في العدة يتنافى مع الإمساك بمعروف أو التسريح بإحسان. والهدف من هذا التعديل تضييق حالات الطلاق وليتناسب ذلك مع ما اخذ به المشرع من أن طلاق الثلاث في مجلس واحد يقع به طلقه واحده كما نص على ذلك في المادة (103) التي سيأتي الحديث عنها مباشرة.(ابن تيميه مجموع الفتاوى 33/80)
4 – المادة (103) ورد بها ثلاثة إحكام جديدة لم يكن يعمل بها قبل صدور القانون وهي :
أ – لا يقع الطلاق المعلق على فعل شيء أو تركه إلا إذا قصد به الطلاق .
ب – لا يقع الطلاق بالحنث بيمين الطلاق أو الحرام إلا إذا قصد به الطلاق .
ج - لا يقع بالطلاق المتكرر أو المقترن بالعدد لفظا أو كتابة أو إشارة إلا طلقة واحدة .
(أ )
الجديد في هذه الفقرة أن المشرع عدل عن رأي الجمهور في مسألة الطلاق المعلق على فعل شيء أو تركه إلى رأي ابن تيمية وابن القيم القائل بأنه لا يقع به طلاق إلا إذا قصد به الطلاق فعندها يقع الطلاق مؤاخذة له بقصده وإذا لم يقصد الطلاق فأنه يجب عليه كفارة يمين إن حصل المعلق عليه ، وقد كان العمل سابقا برأي الجمهور القائل بوقوع طلقة به سواء قصد التخويف أو الحمل على فعل شي أو تركه أولم يقصد فقد وقع منه الطلاق .وهذا إدراك من المشرع لخطورة ما يقع من الأزواج من ألفاظ لم يكن القصد منها الطلاق وإنما فعل أمر أو تركه وفي ذلك من الخير الكثير الذي يؤدي إلى المحافظة على كيان الأسرة والتي تهدد في كل يوم بشتى المخاطر .
(ب)
وكذلك عدل المشرع عن رأي الجمهور إلى رأي بعض الحنفية والشافعية وابن تيمية وابن القيم القائل :لا يقع الطلاق بالحنث بيمين الطلاق أو الحرام إلا إذا قصد به الطلاق. (كقول الزوج علي الطلاق أو علي الحرام) ورأي الجمهور انه يقع به طلاق .(ابن الهمام فتح القدير 3/179والشربيني –مغني المحتاج 3/309 فتاوى ابن تيميه -33/46)
( ج)
الجديد في هذه الفقرة أن المشرع عدل عن رأي الجمهور الذي ينص على أن الطلاق الثلاث بلفظ واحد يقع به ثلاث طلقات إلى القول الثاني في المسألة الذي يقول: لا يقع بالطلاق المتكرر أو المقترن بالعدد لفظا أو كتابة أو إشارة إلا طلقة واحدة . وهو قول عند بعض الحنفية وبعض المالكية والزيدية وبعض الظاهرية وقول ابن تيمية وابن القيم (ابن عبد البر –الاستذكار 6/241 ابن القيم –زاد المعاد 5/227و ابن حزم المحلى 7/213والتكروري شرح الأحوال الشخصية 182)
والذي يؤيد هذا التوجه من المشرع ما يقع من حوادث الطلاق بالثلاث يوميا ثم الندم بعدها وافتراق الزوجين وتشرد الأطفال وهذا التوجه هو رجوع إلى أصل المسألة فقد كان الطلاق بالثلاث يقع به طلقة والمسألة وما فيها من خلاف مشهورة عند العلماء .
5 – توثيق الطلاق والرجعة .لقد نص القانون على ضرورة توثيق الطلاق والرجعة في المادتين 106و109 وهذا الإجراء الهدف منه الحد من الطلاق قدر الإمكان والمحافظة على حقوق الزوجة والنظام العام والأخلاق العامة ، حتى لا ينكر بعض الأزواج صدور الطلاق عنه ويستمر في الزواج بعد انقضاء العدة ، ويتهرب من الحقوق المالية المترتبة على الطلاق . ومعلوم أن جمهور الفقهاء لم يشترطوا توثيق الطلاق وإنما قالوا بأنه مندوب لان الزوج يمارس حقا من حقوقه لا يحتاج إلى إشهاد وله إيقاعه بإرادته المنفردة وأما توثيق الرجعة ووجوب إعلام الزوجة بها حتى لا تبقى الزوجة أسيرة للزوج دون ضابط أو قيد وحتى لا تبقى الزوجة آخر من يعلم . قال بعض العلماء: من الإمساك بالمعروف الإعلام بالمراجعة ، وإلا كان تركه غشا وغررا وهما محرمان ، ولأنها قد تخطب من غيره فتتزوج ظنا منها انه لم يرجعها. وليس الإعلام والأشهاد شرطين في صحة الرجعة . والأخذ بهذا النص من قبيل السياسة الشرعية التي تملي على ولي الأمر وضع الترتيبات التي من شأنها المحافظة على مصلحة المجتمع بشكل عام والأسرة بشكل خاص .
6 –ـ الجديد في الخلع .
لقد جاءت المواد 110و111و123ببعض الإحكام الجديدة التي لم يكن يعمل بها قبل صدور القانون وهي :
1 – عدم صحة التراضي على إسقاط نفقة الصغار أو حضانتهم .
كان العمل قبل صدور القانون الأخذ برأي الجمهور وهو جواز الاتفاق على بعض الحقوق المالية ومنها الحقوق المتعلقة بالصغار كالإنفاق عليهم من قبل الزوجة مدة محددة أو حضانتهم طيلة مدة الحضانة دون مقابل حتى يوافق الزوج على الخلع ولكن المشرع عدل عن ذلك إلى قول أبي حنيفة وبعض المالكية القائل بالمنع فإذا تم الاتفاق على شي من ذلك وقع الخلع وبطل الشرط . (الكاساني –البدائع 3/153والدسقي حاشية الدسوقي على الشرح الكبير 2/527ود ماج أبو رخية د عبد الله الجبوري -فقه الزواج والطلاق ص196)
هذا المبدأ أخذ به المشرع لمقصد عظيم وهو المحافظة على حقوق الصغار المالية والاجتماعية من حقهم في الرعاية والحضانة وهذا المنع اتخذه المشرع نظرا للإشكاليات التي تحدث كل يوم في أروقة المحاكم ولأن حق الحضانة والنفقة ليس حقا خالصا للزوجين حتى يتراضيا عليه وإنما حق الصغار فيه غالب ومقدم على حق الأبوين .
2 -ـــ الخلع فسخ .
الجديد في هذه الفقرة أن الخلع فسخ ومعنى الفسخ انه لا ينقص به عدد الطلقات وهذا عدول من المشرع عن قول الجمهور الذي يعتبره طلاقا ينقص به عدد الطلقات إلى رأي ابن عباس وعكرمة ورواية عن الإمام احمد واحد قولي الشافعي في القديم (د ماجد أبو رخية ود عبد الله الجبوري –فقه الزواج والطلاق ص196 ) وقول عند الحنفية ذكره الكاساني حيث قالوا أن الفرقة إن جاءت من قبل الزوج يجب أن تكون طلاقا وان جاءت الفرقة من قبل الزوجة فلا تصلح طلاقا لأنها لا تملك الطلاق فيكون فسخا (.بدائع الصنائع 2/336)
3 – الخلع القضائي . وهو إذا رفض الزوج الخلع تعنتا وخيف إلا يقيما حدود الله حكم القاضي بالمخالعة مقابل بدل مناسب . و الجديد في هذه ألفقره أن المشرع اخذ برأي ابن تيمية وابن القيم والشوكاني الذي يرى أن الزوج إذا رفض الخلع تعنتا وخيف إلا يقيما حدود الله حكم القاضي بالمخالعة مقابل بدل مناسب وهو ما يعرف بالخلع القضائي أو الخلع الجبري على الزوج بخلاف رأي جمهور الفقهاء القائل بان الخلع هو عقد يتم بالتراضي بين الزوجين. ووجه الاستدلال عند من قالوا بالخلع القضائي أن أمر النبي صلى الله عليه وسلم لثابت بن قيس جاء في صيغة الأحكام القضائية الموجزة ، فتأمل المنطوق (اقبل الحديقة وطلقها تطليقه) (الشوكاني –نيل الاوطار 8/32) ورأي الجمهور أن أمر النبي لثابت بمخالعة زوجته هو ندب وإرشاد وليس أمر وجوب فلا يجبر الزوج على مخالعة زوجته دون رضاه.ويفهم من هذه ألفقره أن التفريق الوارد بها يتعلق بالزواج بعد الدخول والخلوة لان المشرع قد افرد للتفريق خلعا قبل الدخول مادة مستقلة هي المادة 123
ح – جاءت المادة 123 بحكم جديد لم يكن يعمل به قبل صدور القانون وهو الخلع القضائي قبل الدخول وهذا الرأي لابن رشد من المالكية (بداية المجتهد 3/1403)ومن خلال قراءة النص أجد لهذه الدعوى شروطا لابد من توفرها حتى ينظر فيها .
شروط وعناصر دعوى الخلع قبل الدخول :
1 – أن تكون الزوجة غير مدخول بها أو مختل بها الخلوة الصحيحة.
2 – أن تودع في صندوق المحكمة ما قبضته من مهر وما أخذته من هدايا وما أنفقه الزوج من اجل الزواج.
3 – أن يمتنع الزوج عن المخالعه الرضائية تعنتا وإضرارا بها.
4 – أن يعجز القاضي عن الإصلاح .
5 – وجود دعوى وبينات مقدمه من المدعية .
فإذا توفرت هذه الشروط حكم القاضي بالتفريق بينهما خلعا والتفريق في هذه الدعوى هو فسخ عملا بنص المادة 110 فقره 4 وإنني أرى أن توضع هذه المادة بعد المادة 111لانها تتضمن أحكام الخلع قبل الدخول وإحكامها منسجمة مع أحكام المادتين 110و 111
الجديد في التفريق للعلل
هذا هو الباب الثالث من قانون الأحوال الشخصية جاء تحت عنوان (التفريق بحكم القاضي )
جاءت المادة 112 ببعض الأحكام الجديدة التي لم يكن يعمل بها سابقا وعلى الوجه التالي :
أ – أخذ المشرع أحكام هذه المادة من المذاهب الفقهية الأربعة التي تنص على أن لكل من الزوجين حق فسخ النكاح إذا وجد بصاحبه عيبا لكن العيوب عندهم محصورة . وهي الجب والعنة والخصاء والرتق والقرن والجنون والجذام والبرص ثم توسع المشرع وأضاف لرأي الجمهور رأي بعض الحنفية و ابن تيمية وابن القيم في أن العيوب غير محصورة ومعيار العلل المقصودة هو كل عيب ينفر الزوج الأخر منه أو يتضرر أو يمنع حصول المتعة الجنسية ، لأنه حينئذ لا يحصل مقصود الشارع من الزواج . ويفهم من نص المادة أن ذكر الإمراض جاء على سبيل التمثيل وليس الحصر فكل مرض ظهر حديثا تنطبق عليه الشروط الواردة في المادة 112 يجوز للسليم منهما أن يتقدم بطلب الفسخ وان لم يرد ذكره .(الكاساني –البدائع 2/30 ابن القيم - وزاد المعاد7/31)
ب – التفريق للعلل فسخ وليس طلاقا أي أنه يقع به طلقة بائنة ولكن لا تنقص عدد الطلقات على الزوج ولا يحق له إرجاعها ألا بعقد ومهر جديدين . ولان المقصود من هذا التفريق رفع الظلم والضرر عن المتضرر منهما ولأنه لا فائدة من الطلقة الرجعية ولأن كل طلاق يقع من القاضي الأصل أن يقع بائنا لأن اللجوء للقاضي لرفع الظلم والضرر وهذا عدول محمود من المشرع بأن عدل عن رأي الحنفية والمالكية القائل بان التفريق للضرر طلاق والأخذ برأي الشافعية والحنابلة القائل بأنه فسخ وذلك لهدف سام وهو تقليل عدد الطلقات المحسوبة على الزوج ولكي تتناسب أحكام هذه المادة مع باقي أحكام التفريق والطلاق الواردة في هذا القانون .
ج – حق الزوجة في طلب الفسخ للعلة المانعة من المتعة الجنسية لا يسقط بحال . الجديد في الفقرة الثالثة من هذه المادة النص على أن حق الزوجة في طلب الفسخ للعلة المانعة من المتعة الجنسية لا يسقط بحال وهذا عدول من المشرع عن رأي المالكية القائل بأن علم احد الزوجين بعيب الأخر حين العقد أو رضاه صراحة أو دلالة بعد العقد مسقط لحقه في طلب الفسخ ، وما ذهب إليه المشرع هو اخذ بقول الحنابلة وأبي ثور الهدف من ذلك صيانة الزوجة ورفع الضرر عنها إذا وجدت نفسها غير قادرة على ذلك بعد صبرها عليه سابقا .
أما إذا جدد الطرفان العقد بعد التفريق بسبب العيب أو العلة فليس لأي منهما طلب التفريق للسبب نفسه وفق نص المادة (112)فقره 2 باستثناء العلة الجنسية المذكورة في الفقرة 3
وكذلك نص المشرع في هذه المادة على أن المحكمة تنظر دعوى الفسخ للعلل الجنسية في جلسة سرية . وهذا لا يتعارض مع علنية المحاكمة وهو نص في محله الهدف منه المحافظة على إسرار الزوجين .
لقد نصت المادة (113)على ما يلي : (إذا كانت العلل المذكورة في المادة 112 غير قابلة للزوال تفسخ المحكمة الزواج في الحال دون إمهال). لأن الإمهال هنا لا فائدة فيه وقد يلحق الضرر في الزوج السليم والذي يقرر عدم القابلية للزوال هي اللجنة الطبية المختصة بعد إحالة المصاب إليها .
الجديد في المادة 114أنها جاءت بمجموعة أحكام منها لم يكن يعمل بها قبل صدور القانون وهي :
1 – تغرير أحد الزوجين في الأخر سبب للتفريق . وهي من المسائل الواردة في المذهب المالكي والجديد هو النص عليها لكثرة ما يحدث من وقائع تغرير والتغرير هو :أن يخدع احد الخاطبين الأخر بوسائل احتيالية قوليه أو فعلية تحمله على الرضا بما لم يكن ليرضى به بغيرها .واستمد المشرع حكم هذه المادة من عمل عمر بن الخطاب رضي الله عنه فقد بعث رجلا على بعض السعاية فتزوج امرأة وكان عقيما فقال له عمر رضي الله عنه :أعلمتها أنك عقيم ؟ قال لا قال انطلق واعلمها ثم خيرها (المذكرة الايضاحيه لنفس المادة –وزاد المعاد 4/323)
2– التفريق بين الزوجين بسبب العقم .وهو الجديد في الفقرة الثانية وهذا الحكم بخلاف رأي الجمهور ولم يكن معمولا به وهو اجتهاد عصري أخذا برأي بعض الفقهاء الذين يقولون بان العيوب التي توجب الفسخ غير محصورة بل إن من العيوب التي أجازوا الفسخ من اجلها أقل خطورة من العقم ولم يجيز الفسخ به بشكل مطلق ولكن ضمن قيود إذا تخلف منها قيد سقط حق المدعي في الفسخ وهي :
1 – عدم وجود أولاد لطالب الفسخ .
2 – التحقق من عقم المدعى عليه بتقرير طبي .
3 – مضي خمس سنوات على الزواج .
4 – إجراء العلاج والتجارب الطبية من العقيم .
5 – عدم مجاوزة طالب الفسخ لسن أربعين سنة .
3 – إذا حكم على الأخر بجريمة الزنا وما في حكمها سبب للتفريق. وهذا هو الجديد في الفقرة الثالثة وهذا اجتهاد عصري اخذ به المشرع لم يكن عليه العمل سابقا وله أصل عند الفقهاء وهو أن العيوب التي توجب الفسخ غير محصورة وهو ما قال به ابن تيميه وابن القيم . ومثل الزنا الاغتصاب وهتك العرض إذا ثبتت عليه بحكم قضائي بات ، ولان هذا الفعل يجعل الحياة الزوجية بينهما مملؤة بالشك والريبة وقد يتسبب هذا الفعل بنقل مرض معد للزوج الأخر أو مرض ينتقل للذرية .
4–إذا ثبت إصابة الأخر بمرض معد يخشى منه الهلاك كالايدز وما في حكمه فان خشي انتقاله للزوج الأخر أو نسلهما وجب على القاضي التفريق بينهما .
الجديد في الفقرة الرابعة من هذه المادة أن المشرع اعتمد فيها على قول لابن رشد من المالكية و بعض الحنابلة ومنهم ابن القيم ( ابن رشد بداية المجتهد 2/31) لم يحدد المشرع مرض الايدز وإنما ذكره وما في حكمه لعله يظهر مرض في حكمه أو اشد خطورة منه فلا يحتاج إلى تشريع جديد وإنما يعمل بنص المادة إذا انطبقت الشروط على المرض الجديد وهي كما في المادة 112 جاءت للتمثيل وليس للحصر ولكن ضمن شروط محددة تقررها اللجنة الطبية المختصة وفق نص المادة 115
5 - التفريق في هذا الفصل فسخ . نصت المادة 115 على حكم عام لهذا الفصل وهو أن التفريق في هذا الفصل فسخ وذلك تيسيرا من المشرع على الأزواج لتقليل عدد الطلقات ما أمكن وللمحافظة على كيان الأسرة وذلك عملا بمذهب الشافعي واحمد .
التفريق لعدم دفع المهر المقدم قبل الدخول هو فسخ حسب المادة 116
كان العمل بها قبل صدور القانون ولكن الجديد فيها وان لم ينص عليه في الفقرة الأولى أن التفريق لعدم دفع المهر المقدم قبل الدخول هو فسخ حسب ما جاء بنص الفقرة الثانية وانسجاما مع باقي أحكام القانون فإذا فرق بين زوجين لعدم دفع المهر المقدم فان هذا التفريق فسخ لا ينقص عدد الطلقات وان طلب التفريق لعدم دفع المهر المقدم بعد الدخول غير مقبول ويبقى المهر دينا في ذمة الزوج لأنها بالدخول مع عدم دفع المهر المقدم تكون قد أسقطت حقها في طلب التفريق وهذا يتفق مع نص المادة 53 من ذات القانون التي تنص على أنه يحق للزوجة الامتناع عن الدخول حتى يدفع لها حال مهرها وإذا رضيت بالتأجيل فهو دين بذمة الزوج.
عناصر دعوى التفريق للإعسار عن دفع المهر المقدم
1 – إقامة دعوى من الزوجة غير المدخول بها لدى المحكمة المختصة .
2 – انشغال ذمة الزوج بالمهر المعجل ( دون المؤجل)
3 – إثبات إعسار الزوج إما بالبينة أو بالإقرار.
4 – إذا كان الزوج حاضرا أمره القاضي بدفع المهر أو أمهله لمدة شهر فإذا لم يدفع خلال المدة فرق القاضي بينهما بائنا .
5 – التفريق يكون فسخا وليس طلاقا (إي انه بائنا وليس رجعيا ولا ينقص من عدد الطلقات )
الجديد في التفريق للشقاق والضرر
أحكام التفريق للضرر وردت في المواد 117 إلى 122 والتي أخذت من مذهب الإمام مالك وكان يعمل بها قبل صدور القانون و الجديد فيها هو قبول شهادة التسامع والمقصود بها هي الشهرة في محيط الزوجين سماعا ظاهرا ومنتشرا.
وان تقدير إفشاء السماع بالضرر من مسائل الواقع التي تخضع لتقدير محكمة الموضوع ، وفي السابق لم تكن شهادة التسامع مقبولة لان الأصل أن دعوى الضرر تثبت بطرق الإثبات المقررة شرعا وقد توجه المشرع إلى قبول شهادة التسامع لان وقائع الضرر التي تلحق بالزوج الأخر في الغالب غير مشاهدة ممن تقبل شهادتهم ولهذا وتيسيرا على المتضرر قرر المشرع قبول شهادة التسامع وأجاز سماع شهادة الرجال والنساء ممن تتوفر فيهم شروط الشاهد عدا شهادة الأصل للفرع أو الفرع للأصل فهي غير مقبولة .
الجديد في التفريق لعدم الإنفاق
لقد جاءت إحكامه في المواد 124 إلى 128 من القانون وهي معمول بها قبل صدور القانون ومستمدة إحكامها من المذهب المالكي بأن جعل التفريق لعدم الإنفاق بطلقة رجعية لكي يتوقى الزوج التطليق بتقديم ما يثبت يساره وقدرته على الإنفاق بعد إمهاله لمدة لا تزيد على شهر مضافا إليها مواعيد المسافة أما إذا كان التفريق لعدم الإنفاق قبل الدخول والخلوة الصحيحة فانه يقع بائنا عملا بنص المادة 105 من ذات القانون. وحتى تصح الرجعة من هذا التفريق لابد للزوج من إثبات يساره إثناء العدة بدفع جزء مما تراكم عليه من نفقة ، باستعداده الإنفاق الفعلي عليها فإذا دفع النفقة بعد انتهاء العدة أصبح الطلاق الرجعي بائنا وعندها تستحق كامل حقوقها الزوجية .
أما الجديد فيها فهو ما ورد في المادة 128
المادة 128 – إذا تكرر رفع الدعوى لعدم الإنفاق أكثر من مرتين وثبت للمحكمة في كل مرة منهما عدم الإنفاق وطلبت الزوجة التطليق لعدم الإنفاق طلقها القاضي عليه بائنا.
عدل المشرع في هذه المادة عن رأي المالكية إلى رأي الشافعية والحنابلة الذي يجعل التفريق لعدم الإنفاق فسخا . والفسخ لا رجعة فيه للزوج وهو طلاق بائن لكنه لا ينقص عدد الطلقات
إما تكرر رفع الدعوى فهو إجراء وضعه المشرع واجتهاد عصري منه لان تكرر رفع الدعوى يدل دلالة قاطعة على إهمال الزوج وتقصيره وهذا الإهمال لا يتناسب معه إلا الأخذ بالرأي القائل بالفسخ ، ولأنه في كل مرة تقام الدعوى ويثبت موجب التفريق تترك له فرصة لتوقي الطلاق . وأكثر من ذلك فيه إضرار بالزوجة ، وإنني اعتبر هذا الإجراء نوع من العقوبة للزوج على تقصيره في عدم الإنفاق ، قياسا على إيقاع الطلاق على فاقد العقل بمحرم اختيارا.
وعناصر هذه الدعوى هي :
1 – رفع الدعوى من قبل الزوجة بطلب التفريق لعدم الإنفاق .
2 – وجود دعويين سابقتين ثبت للمحكمة في كل منهما عدم الإنفاق .
3 – طلب الزوجة التطليق بائنا لتكرر عدم الإنفاق.
4 – تقديم البينة على الدعوى ومن بينها إقرار الزوج أو إبراز الدعويين السابقتين.
الجديد في التفريق للغيبة والفقد
أخذت إحكامهما من مذهب المالكية وكان العمل بها قبل صدور القانون وقبل الدخول في بيان عناصر هذه الدعوى أقول بان المشرع قد اختصر كثيرا في أحكام الغيبة والفقد والأصل أن يتوسع في ذلك للحاجة ولكثرة الوقائع سواء في الغيبة أو الفقد كما انه لم يتعرض لإحكام الهجر فالقانون بحاجة إلى هذه التفصيلات .
عناصر دعوى التفريق للغيبة والضرر هي :
1 – إقامة الدعوى من الزوجة.
2 – لا تقل مدة الغيبة عن سنة قمريه .
3 – حصول الضرر بحق الزوجة وان غيابه بدون إذنها .
4 – إثبات الدعوى بالبينة وبعد ثبوتها توجيه إنذار للزوج المعروف موطنه إما للإقامة معها أو نقلها إليه أو طلاقها لمدة لا تزيد على سنه وبعد انتهاء المدة وعدم تنفيذ مضمون الإنذار يحكم بالتفريق بينهما بائنا بعد حلف المدعية اليمين بعدم تنفيذه مضمون الإنذار .
التطليق للحبس
كان يعمل به قبل صدور القانون ولا يوجد نص صريح في المذهب المالكي ينص على أن للقاضي تطليق زوجة المحبوس واخذ هذا من المذهب الحنبلي ومن المالكية من قاس حال الحبس على حال الغياب لأنه غياب فعلي وفيه ضرر (د إبراهيم إبراهيم – الوسيط في شرح قانون الأحوال الشخصية 243)
عناصر دعوى التطليق للحبس :
1 – مطالبة الزوجة للتطليق للحبس المقيد للحرية فلا حكم بدون طلب .
2 – لا تقل مدة العقوبة عن ثلاث سنوات فأكثر .
3 – أن يكون الحكم الصادر بحق الزوج باتا.
4 – أن يمضي على حبسه سنة كاملة فعلية .
5 – الطلب بالتفريق بطلقة بائنة للحبس وان كان له مال يمكن للزوجة أن تنفق منه.
6 – أن لا يخرج الزوج من السجن إثناء نظر الدعوى وان لا يبقى من مدة حبسه اقل من ستة أشهر .
والحكم هنا يصدر بالتطليق بائنا وليس بالفسخ .
الخاتمة والتوصيات
بعد هذه الدراسة السريعة للجديد في أحكام الطلاق للضرر في قانون الأحوال الشخصية أجد أنه من المناسب الوقوف عند بعض النصوص وما تحتاج إليه من تعديلات لنقص فيها يعرفه كل من يعمل في القضاء والتدريس وسأذكرها باختصار مع الدعوة للمختصين بدراستها دراسة متعمقة وتقديم النصوص البديلة المناسبة وهذه التعديلات والبدائل هي :
1 – تعديل المادة (100)بأن يضاف لها عبارة (على أن يكون التمليك بمستند رسمي).
2 – تعديل المادة (100) إما بإيراد نص مادة جديدة تحمل رقم (101) أو تقسيم المادة إلى فقرتين ينص في الفقرة الثانية منها على ما يلي :
(إذا طلقت الزوجة نفسها بتفويض من زوجها وفق أحكام هذه المادة وقع الطلاق بائنا ).
3 – تعديل المادة (103)بإضافة عبارة (ما لم تتضمن صيغة الطلاق مخاطبة الزوجة أو إضافته إليها وبنية الطلاق ).
4 – تعديل المادة (124)بإضافة عبارة (بعد الحكم عليه بنفقتها وتعذر تحصيلها) وعبارة (التفريق لعدم الإنفاق قبل الدخول يقع بائنا).
5 – تعديل المادة (127)بإضافة عبارة (بأن يدفع نفقة ثلاثة اشهر مما تراكم لها عليه وتقديم كفيل بنفقتها المستقبلية ) لأنه إن لم يدفع ولم يقدم كفيلا فلا تصح الرجعة ويصبح الطلاق بائنا.
6 –تعديل المادة (129)بإضافة عبارة (إذا كان مجهول محل الإقامة أو لا يسهل وصول الرسائل إليه وأثبتت المدعية دعواها طلق عليه القاضي بلا إعذار ولا ضرب أجل ).
7– النص على حق الزوجة في طلب التفريق للهجر لعدم النص عليه وعلى الوجه التالي:
( إذا أثبتت الزوجة هجر زوجها لها وامتناعه عن قربانها في بيت الزوجية مدة سنه فأكثر وطلبت فسخ عقد زواجها منه أمهله القاضي مدة شهر ليفيء إليها أو يطلقها فأن لم يفعل ولم يبد عذرا مقبولا فرق بينهما بفسخ عقد زواجهما ) .
8– النص على حالات سقوط المهر إما بعد المادة (53) أو بعد أحكام التفريق لان ذلك لم ينص عليه في القانون والنص عليه يؤدي إلى علم الخصوم به واستقرار القضاء على مبدءا ثابت .
الورقة الثانية :
إعداد: د. خليل الإبراهيم
العنوان : الإجراءات الوقتية والمستعجلة في قانون الأحوال الشخصية
يوم الاثنين الموافق 30/5/2011م ، بمقر / الاتحاد النسائي العام –أبوظبي
المحتويات
1- الغلاف
2- المحتويات
3- المقدمة
4- المبحث النظري .
أولا : الفرق بين القضاء العادي والقضاء المستعجل.
ثانيا : مفهوم الأمر الوقتي والقضاء المستعجل .
ثالثا : أهمية قضاء الأمور الوقتية والمستعجلة .
رابعا: تميز قاضي الأمور المستعجلة عن قاضي الأمور الوقتية.
خامسا : القضاء الوقتي والأمر على عريضة .
سادسا ـ إجراءات تقديم طلب الأمر الوقتى.
سابعا: القضاء المستعجل .
5 - المبحث العملي
أولا : تنازع نظر الدعوى بين القضاء الموضوعي والقضاء المستعجل .
ثانيا : الأوامر على الأداء .
ثالثا : بعض الاشهادات والتوثيقات والأوامر .
رابعا : مواد قانون الأحوال الشخصية .
خامسا : مناقشة عامة في المنع من السفر وطرح بعض الأسئلة العملية المباشرة.
6- اقتراحات وتوصيات .
7- المراجع .
المقدمة
الحمد لله رب العالمين والصلاة والسلام على اشرف المرسلين سيدنا محمد وعلى آله وصحبه أجمعين .......... أما بعد
من سماة القضاء العادل الأناة والتمعن في تحقيق ادعاءات الخصوم في الدعوى القضائية، وعدم التسرع في إصدار الأحكام القضائية ذلك أن التسرع يؤدي للظلم كما أن العدالة البطيئة هي في حقيقتها نوعاً من الظلم إذ أن التأخير أو الإبطاء في إصدار الأحكام القضائية يؤدي في بعض الحالات إلى عدم جدوى الحكم القضائي الصادر في الدعوى القضائية الموضوعية، إذا ترتب على العدوان حالة واقعية، يستحيل معها على الحكم القضائي الصادر في الدعوى القضائية الموضوعية أن يعيدها إلى ما كانت عليه قبل العدوان، لذا فقد رأت الأنظمة القانونية وعلى اختلاف مذاهبها واتجاهاتها عدم الإكتفاء بالقضاء العادي فأنشأ إلى جانبه القضاء المستعجل والذي يقدم للأفراد والجماعات الحلول السريعة والوقتية عند وجود خطر محدق بالحقوق والمصالح المشروعة، باتخاذ إجراءات وقتية سريعة تحمي الحقوق والمراكز القانونية لحين عرض الموضوع على محكمة الموضوع المختصة بتحقيقه والفصل فيه، ليأخذ النزاع طريقه العادي، وفقاً للإجراءات المعتادة
وعلى ضوء ذلك يرى جانب من الفقه تقسيم القضاء لثلاثة أقسام قولي وفعلي وضمني :
القولي : وهو الخصومات الحقيقية (الدعوى )
الفعلي : العمل الولائي للقاضي مثل الاشهادات والقضاء المستعجل والأوامر على عرائض (لا يحتاج إلى دعوى كالدعوى العادية المرفوعة أمام القضاء ) وهو موضوع بحثنا .
الضمني : الذي لا يكون مقصودا لذاته لكنه يدخل من ضمن المحكوم به
مثاله شهدوا على توكيل زوج لزوجته أي أنهم شهدوا بالزوجية .
وصدور قرار ولائي يفترض اتخاذ تدابير خارج أي نزاع ، فأحكام القضاء الولائي هي تلك التي تصدر بدون نزاع بين الأطراف و دون أن يكون ثمة طلب قضائي حقيقي مقدم من أحد الأطراف ضد الآخر و القرار أو العمل الولائي لا يكتسب سلطة الشيء المقضي به كونه لا يغير الوضعية القانونية للأطراف بل يكتفي مثلا بالأمر بإجراء لا يمس بأصل الحق.
المبحث النظري
أولا : الفرق بين القضاء العادي والقضاء المستعجل:
بمقارنة القضاء العادي ( قضاء الخصومات ) بالقضاء المستعجل والوقتي تتبين الفروق الآتية:
1 - قصر مواعيد الإعلان بالحضور:
فهي في القضاء المستعجل أقصر من مثلها أمام المحاكم الموضوعية.
2 - في النفاذ:
فإن الأحكام المستعجلة واجبة النفاذ المعجل، ولو لم ينص فيها على ذلك بخلاف الأحكام الأخرى فإنها لا تكون واجبة النفاذ معجلاً إلا في أحوال مخصوصة كما أن الأحكام المستعجلة يصح تنفيذها بنسختها الأصلية وهذا أمر غير جائز بالنسبة للأحكام الأخرى.
3 - ميعاد الاستئناف:
هو عشرة أيام بالنسبة للأحكام المستعجلة مع أنه ثلاثون يومًا بالنسبة للأحكام العادية .
يضاف إلى هذه الفوارق فارق عظيم وهو أن القرارات لا تحوز قوة الشيء المحكوم فيه بالمعنى المعروف بالنسبة للأحكام الأخرى كما أن الأحكام المستعجلة تفقد مفعولها بزوال توقيتها أو بصدور حكم نهائي في الموضوع..
كذلك هناك خصيصة جوهرية لقاضي الأمور المستعجلة وهو له سلطة تحوير طلبات الخصوم ، وهي ميزة تعتبر استثناء من مبدأ حياد القاضي ، حيث أن له أن يتدخل في الطلب الموضوعي الذي أمامه ما دام يحتوي على طلب وقتي . مثاله (حضانة-- ومنع من السفر للطفل )
ثانيا : مفهوم الأمر الوقتي والقضاء المستعجل :
(هى الأوامر التى يصدرها قضاة الأوامر الوقتية بما لهم من سلطه ولائية وذلك بناء على الطلبات المقدمة إليهم من ذوى الشأن وتصدر تلك الأوامر في غيبة الخصوم وبدون تسبيب )
وعرف كذلك بأنه :
(هي أوامر تصدر من القاضي المختص بناء على طلب وفي غيبة الخصم وبدون مرافعة بغرض الحصول على قرار يعتبر سند تنفيذ فوري الصدور.)
مثاله ( أخذ الولد من أمه بغرض الرؤية ولم يرجعه) .
أما القضاء المستعجل فعرف بأنه :
(هو الفصل قضائيًا بإجراءات سريعة في طلب اتخاذ إجراء وقتي لمنع وقوع ضرر يتعذر إصلاحه بفوات الوقت بشرط أن لا يمس هذا الإجراء أصل الحق المتنازع بشأنه، وفي طلب الفصل في الإشكالات المتعلقة بتنفيذ الأحكام والسندات الواجبة التنفيذ بشرط عدم التعرض لتفسيرها).
ثالثا : أهمية قضاء الأمور الوقتية والمستعجلة :
1- الحكمة من وضع هذا النظام هي ضرورة إيجاد قضاء مؤقت ذي إجراءات سريعة لحماية الحقوق المهددة بالخطر العاجل .
2- لضمان عدم تعطيل تنفيذ الأحكام ذلك التنفيذ الذي بدونه لا تكون هناك قيمة للأحكام والسندات الواجبة التنفيذ وتضيع على أصحابها مجهوداتهم وما صرفوه في سبيل الحصول عليها.
3- صيانة حقوق الطرفين المتنازعين على وجه السرعة ، والمحافظة على الأوضاع القائمة والحقوق الظاهرة على وجه السرعة .
4- طبيعة قرار القضاء الوقتي الذي يمكن تعديله أو إلغاؤه حسب مقتضيات الظروف والأحوال .
5- جواز ونفاذ الأحكام الصادرة في هذا القضاء فور صدروها .
6- وان كان هذا القضاء يوصف بأنه قضاء مؤقت إلا انه من شأنه أن يحسم النزاع الموضوعي بين طرفية .
7 - مثل هذا القضاء يمكنه أن يسعف في مقاومة الأشخاص المشاكسين وسيئي النية أو موكليهم ، الذين يستفيدون من ثغرات قانونية أو من طول الإجراءات أو بطئها .
8- إطالة الإجراءات وتعقيدها في القضاء العادي ، من إجراءات الإعلان والبينات وطول المدد .
رابعا: تميز قاضي الأمور المستعجلة عن قاضي الأمور الوقتية:
عادة ما يتم الخلط بين الطلبات الوقتية والطلبات المستعجلة من فقهاء القانون والقضاء فيطلق أحيانا لفظ الطلب الوقتي ويقصد به المستعجل ، والسبب في ذلك :
1- أن موضوع الأمور المستعجلة والوقتية واحد وهو اتخاذ إجراء مؤقت يقصد منه تحديد مركز الخصوم بشكل مؤقت دون المساس بأصل الحق .
2- إن المشرع نفسه يمزج بين الأمرين فيجعل لقاضي التنفيذ الفصل في منازعات التنفيذ الوقتية باعتباره قاضيا للأمور المستعجلة .
أما عن أوجه الاختلاف بينهما فهي :
1- توافر عنصر الاستعجال في الطلب المستعجل بينما قد لا يوجد ذلك في الطلب الوقتي .
فقاضي الأمور المستعجلة ليس هو قاضي الأمور الوقتية
إذ أن قوانين المرافعات عادة ما تنص على أن للخصم أن يقدم عريضة بطلبه إلى قاضي الأمور الوقتية وهو رئيس المحكمة الابتدائية أو من يقوم مقامه أو من يندب لذلك من قضاتها .
وينص أيضا علي أنه يندب في مقر المحكمة الابتدائية قاض من قضاتها ليحكم بصفه مؤقتة مع عدم المساس بأصل الحق في المسائل المستعجلة التي يخشي عليها فوات الوقت .
وتأسيسا علي ماتقدم يتضح الآتي :
أ- يفصل قاضي الأمور المستعجلة في دعوى أو منازعة، إما قاض الأمور الوقتية فلا يفصل في دعوي وإنما حالات لا تكيف بأنها دعاوي وإنما أمور ولائية.
ب- اختصاص قاضي الأمور الوقتية علي سبيل الحصر أما القاضي المستعجل فيختص بجميع المنازعات المستعجلة
ج- وسيله التقاضي أمام قاضي الأمور المستعجلة هي صحيفة دعوي أما الوسيلة أمام القاضي الوقتي فهي العريضة
د- من حيث علم الخصم فلابد من إعلان صحيفة الدعوي المستعجلة أما العريضة في الأمر الوقتي فلا تعلن للخصم لان هدفها المباغتة للخصم
هـ - يجب علي قاضي الأمور المستعجلة أن ينظر الدعوي بجلسة علانية وإلا كان حكمه باطلا بطلانا مطلقا أما الأمر الوقتي فينظره القاضي في غرفه المداولة أو في مكتبه إذ لا تشترط العلانية
6 أمر قاضي الأمور الوقتية يمكن التظلم منه أمام ذات القاضي الذي أصدره، أما الحكم المستعجل فيطعن أمام محكمه الدرجة الثانية
و - من حيث التسبيب يجب علي القاضي المستعجل إن يصدر حكمه المستعجل مسببا وإلا تعرض للإلغاء أما الأمر الوقتي فلا يلزم تسبيبه .
ز- يتم تنفيذ الحكم المستعجل بقوه القانون ولا يسقط بعدم تنفيذه والأمر الوقتي أيضا ينفذ القانون ولكن إذا لم ينفذ خلال فترة معينة فانه يسقط .
خامسا : القضاء الوقتي والأمر على عريضة :
و تتمثل هذه الأوامر في غالبيتها في الأوامر على عرائض و أوامر الأداء.
و قد اختلف الفقه حول تحديد الطبيعة القانونية للسلطة الولائية لرئيس المحكمة أو القاضي المنتدب في إصدار الأمر على ذيل العريضة ، فهناك من اعتبرها ذات طبيعة إدارية أي أن القاضي يعتبر في هذه الحالة مجرد موظف من موظفي الدولة يتخذ من التدابير ما يلائم وظيفته .
لكن هناك من اعتبرها ذات طبيعة قضائية ، و لا يمكن أن يشبه القاضي الموظف الإداري الذي يقوم بتسيير الإدارة.
و هناك رأي آخر يأخذ بالطبيعة القانونية المختلطة فالأوامر في رأيه ليست قضائية محضة لأنه لا تصدر بشأنها أحكام قضائية ، كما أنها ليست إدارية و إنما تتميز بخصائص معينة منها :
1- لا تنشئ إجراءات الأوامر على العرائض خصومة قضائية فهذه الأخيرة تنشا بمجرد تبليغ العريضة إلى المدعى عليه .
2- إن الهدف من الأوامر هو المحافظة على الحقوق أو الكشف عنها دون إن تمس أصلها .
إن الأوامر على العرائض والتي تصدر بناء على سلطة القاضي الولائية يجب ألا تمس بحقوق الأطراف ولا تفصل في موضوع النزاع ، فهي إما تدابير تتخذ لإثبات حالة او لإنذار أو تدابير استعجالية أخرى تتخذ إلى غاية الفصل في الموضوع كالأوامر على العرائض بمنح النفقة ، أو إلى غاية تثبيتها عن طريق حكم صادر عن قاضي الموضوع كما هو عليه الحال بالنسبة للحجز التحفظي .
الأمر على عريضة هو مجرد إذن من القضاء لطالبه للقيام بعمل أو إجراء قانوني معين دون سماع أقوال الخصم و بغير علمه
وعلى هذا الاعتبار يعتبر الأمر على عريضة عمل ولائي لا يتمتع بالحجية التي تتمتع بها الأحكام القضائية ، فيبقى ساريا في مواد النفقة على سبيل المثال إلى غاية فصل قاضي الأحوال الشخصية في مادة الحضانة والنفقة المطروحة عليه ، أو إلى غاية تثبيته
مثال مهم لأمر على عريضة
إثبات الحالة والإنذار :
كإثبات حالة واقعة متغيرة المعالم مع مرور الزمن ، مثل تسرب المياه ولأضرار التي أحدثها ،أو فساد البضاعة المسلمة ، أو الأضرار التي لحقت بالسيارة إثر حادث مرور ( سفر مقيم – غير حاضن بالمحضون )
سادسا ـ إجراءات تقديم طلب الأمر الوقتى:
أن تكون نسختين متطابقتين مشتملة على :
أ ـ أسم العارض وعنوانه / أسم المعروض ضده وعنوانه
ب ـ وقائع الطلب و أسانيده.
جـ ـ المستندات المؤيدة للطلب .
وليس من الضروري لتقديم الطلب لمكتب الأوامر أن يكون الأمر موقعاً من محام، و يكتفى بتوقيع صاحب الشأن .
2- كيفية تنفيذ الأمر :
ينفذ الأمر بالملف الخاص به وذلك في يوم صدوره بموجب كتاب القاضي الآمر إلى الجهة المختصة ، ويتم التنفيذ مباشرة .
سابعا: القضاء المستعجل :
اختصاص هذا القضاء هو اختصاص نوعي متعلق بالنظام العام وبالتالي يجوز الدفع بعدم الاختصاص بأي مرحلة من مراحل الدعوى وتحكم به المحكمة من تلقاء نفسها .
شروط القضاء المستعجل:
قاضي الأمور المستعجلة ينظر المسائل المستعجلة التي يخشى عليها من فوات الوقت والحكم فيها بصفة مؤقتة .
ويشترط لاختصاص القضاء المستعجل بنظر الدعوى توافر شرطين :
1- الاستعجال .
2- عدم المساس بأصل الحق .
فإذا تبين الإجراء المطلوب ليس عاجلا أو يمس أصل الحق كان قاضي الأمور المستعجلة غير مختص .
## مفهوم الاستعجال :
لم يحدد القانون تعريفا معينا للاستعجال ولم يحدد معيارا له وإنما ترك ذلك للقضاء والفقه ، ويمكن تعريفه بأنه الخطر الحقيقي المحدق بالحق المراد حمايته والمحافظة عليه وذلك باتخاذ إجراءات سريعة لا تحتمل الانتظار ولا يمكن تحقيقها عن طريق القضاء العادي .
وتقدير ذلك يختلف من دعوى لآخري وهو من سلطة القاضي التقديرية بشرط تأسيس حكمة على أسباب سائغة تكفي لحمله.
وهو أيضا يختلف عن نظر الدعوى على وجه السرعة الذي هو مجرد حث المحكمة على الإسراع في عملية التقاضي .
## عدم المساس بأصل الحق :
إي عدم إبداء أي رأي في الموضوع ، أو إجراء من شأنه أن يغير المراكز القانونية للخصوم أو يمس بالحقوق والالتزامات المتبادلة بينهم ، كأن يسمع شهود أو يحيل للتحقيق أو يندب خبير .
## مظاهر العجلة في القضاء المستعجل :
1- تقصير المواعيد .
2- عدم تدخل النيابة في الخصومات المستعجلة .
3- عدم جواز تأجيل الدعوى المستعجلة ( حضر البعض ولم يحضر الآخرين )
4- تقصير مواعيد الاستئناف .
5- سرعة تنفيذ الأحكام . نفاذ معجل .
المبحث العملي
أولا : تنازع نظر الدعوى بين القضاء الموضوعي والقضاء المستعجل .
هل يزول اختصاص القاضي المستعجل إذا كانت هناك دعوى موضوعية منظورة في الوقت نفسه؟
المسألة خلافية:
ولكن الرأي الواجب العمل به هو أنه متى كان هناك خطر يدعو للسرعة والاستعجال فإن القاضي المستعجل يكون مختصًا رغمًا من قيام دعوى موضوعية أمام محكمة أخرى.
هل هذا الاختصاص من النظام العام؟
هو بلا جدال كذلك فالقضاء المستعجل من النظام العام متى ما قامت شرائطه من استعجال وعدم مساس بأصل الحق
مثل القاضي الجزئي وهو يعمل كقاضي للأمور المستعجلة كطبيب الإسعافات الوقتية هو في ذاته يستطيع أن يقوم بعمل العمليات الجراحية ولكنه باعتباره طبيب إسعاف لا يستطيع أن يفعل أكثر من ثم يرسل المصاب إلى المستشفى لعمل العملية اللازمة له.
و يترتب على اعتبار هذا القضاء من النظام:
1 - عدم جواز اتفاق الخصوم على ما يخالفه فإن اتفقوا على مخالفته كان اتفاقهم باطلاً وكان لأي طرف منهم حق التمسك بهذا البطلان.
2 - جواز حكم القاضي من تلقاء نفسه بعدم اختصاصه.
3 - حق التمسك بعدم الاختصاص في أي حالة كانت عليها الدعوى .
ثانيا : الأوامر على الأداء :
## حالات إصدار الأمر على عريضة في قانون الأحوال الشخصية ( لائحة الإشهادات والتوثيقات )
المادة (81)
(في الحالات التي تطلب القانون حصول الإذن أو الموافقة من القاضي وتقدم كأمر على عريضة وتكون من اختصاص قاض التوثيقات أو قاضي الأمور المستعجلة بالمحكمة ويلتزم بما ورد بشأنها في قانون الأحوال الشخصية والحالات هي :
1- تعيين للقيم أو الوصي .
2- إذا كان الخاطبان غير متناسبين سنا بان كانت سن الخاطب ضعف سن المخطوبة أو أكثر .
3- تزويج المجنون والمعتوه أو من في حكمه .
4- تزويج من بلغ ولم يكمل الثامنة عشر من عمره .
5- غيبة الولي الأقرب غيبة منقطعة ، أو جهل مكانه ، أو لم يتمكن من الاتصال به .
6- قبول الولي الهبة أو وصية لقاصر محملة بالالتزامات.
7- الإذن للقاصر في تسلم أمواله كلها أو بعضها لإدارتها مالم يكن قد صدر عليه حكم بالحجر ، أو نازعه الولي أو الوصي في ذلك فيكون من اختصاص قاضي الأحوال الشخصية .
8- الإذن بالتخلي عن الولاية في المال .
9- الإذن بالتصرف في عقار الصغير تصرفا ناقلا للملكية أو منشئا حقا عينيا عليه ويكون لصدوره مصلحة ظاهرة تقدرها المحكمة .
10- الإذن بالإقراض لمصلحة القاصر وبما لا يخاف أحكام الشريعة الإسلامية .
11- الإذن للولي بالاستمرار في تجارة آلت للقاصر وعليه الالتزام بحدود هذا الإذن .
12- الإذن للولي بتأجير عقار القاصر لمدة تمتد إلى ما بعد سنة من بلوغه راشدا .
13- الإذن للولي بالإنفاق على نفسه من مال القاصر إذا كانت نفقة واجبة عليه وان ينفق منه على من يجب على القاصر .
14- الإذن للأب في التصرفات التالية :
أ- شراء ملك ولده لنفسه أو لزوجته أو سائر أولاده .
ب- بيع ملكه أو ملك زوجته أو سائر أولاده لولده .
ج- بيع ملك ولده ليستثمر ثمنه بنفسه .
15- الإذن بصحة وصية للمحجور عليه لسفه او لغفلة في القربا ت.
16- الاذن للولي برد الوصية اذا كان الموصى له جنينا أو قاصر أو محجورا عليه .
17- إثبات الرشد و الترشيد .)
المادة (82)
(ينشأ في قسم التوثيقات سجل لقيد الأوامر على العرائض ويتضمن السجل ما يلي :
1- رقم ويسمى (رقم الأمر على عرائض )
2- اسم مقدمه والخصم وجنسيتهما وعنوانهما .
3- تاريخ تقديم الطب .
4- الرسم المقرر ( سدد أم أجل ).
5- تاريخ أول جلسة .
6- الأمر الصادر في الطلب وتاريخه .
المادة (83)
( يتم اعلان الخصم أن لزم الأمر حسب ما هو مقرر بقانون الأحوال الشخصية لأقرب جلسة )
المادة (84)
(للقاضي سماع الشهود إن لزم الأمر أو التحقق من الطلب بأية طريقة يراها أو مخاطبة أي جهة يرى من شانها أن تحقق العدالة .)
المادة ( 85)
(تتبع أحكام قانون الإجراءات المدنية رقم 11 لسنة 1992 في شان التظلم والطعن على الأوامر على العرائض .)
ثالثا : بعض الاشهادات والتوثيقات والأوامر :
1) المأذون الشرعيون
المختص بالتوثيق
توثيق قيود الزواج
3- منازعة الزوج فى سفر زوجته
4- منازعة الزوجة فى سفر زوجها
5- منازعة الزوج أو الزوجة فى سفر أحدهما ومعه صغارهما
6- منازعة الزوج أو الزوجة أو كلاهما معاً فى سفر الصغار
7- الولاية التعليمية
التظلم من امتناع الموثق عن توثيق عقد الزواج .
مد ميعاد جرد التركة بقدر مايلزم لإتمام الجرد .
اتخاذ مايراه لازمه الإجراءات الوقتية او التحفظية على التركات التى لايوجد فيها عديم أهلية او ناقصها .
المنازعات حول السفر الى الخارج بعد سماع أقوال ذوى الشأن .
رابعا : مواد قانون الأحوال الشخصية :
مناقشة عامة ، بطريقة العصف الذهني للموا د ( 10، 11، 16، 30، 34، 68، 107، 135، 146، 149، 150، 151)
مع الاستشهاد بما ورد في المذكرة الإيضاحية للقانون .
خامسا : مناقشة عامة في المنع من السفر وطرح بعض الأسئلة العملية المباشرة .
اقتراحات وتوصيات :
-نشر ثقافة القضاء المستعجل والأمور الوقتية بين الجمهور .
-توسيع العمل بهذا النوع من القضاء
-تأهيل القضاة وتشجيعهم على اتخاذ مواقف حازمة وحاسمة في هذا النوع من القضاء .
- ضرورة وجود قضاة شرعيين متخصصين في الأمور الوقتية والتنفيذ الشرعي والقضاء المستعجل.
- ضرورة وجود منظومة للعمل الشرعي من استقلالية في المحاكم الشرعية وقضاتها وقوانينها من تنظيم عمل القضاء الشرعي والإجراءات والمرافعات والإثبات والتنفيذ الشرعي . .
المراجع :
1- قانون اتحادي رقم (28) لسنة 2005م في شأن الأحوال الشخصية .
2- محاضرة ألقاها الأستاذ محمد بك زكي علي المحامي (والمستشار بمحكمة استئناف مصر الأهلية) على المحامين تحت التمرين بقاعة محكمة الاستئناف الأهلية.
3- لائحة الاشهادات والتوثيقات الصادرة بالقرار الوزاري رقم ( 476)لسنة 2007م.
4- التنفيذ والقضاء المستعجل ، القاضي جمال قطب .
5- النظرية العامة لقانون القضاء في دولة الإمارات العربية المتحدة . عاشور مبروك .
المواقع الالكترونية:
http://www.palmoon.net/5/topic-68-41.html (http://www.palmoon.net/5/topic-68-41.html) 1-
http://www.law-vb.com/vb/t1014.html (http://www.law-vb.com/vb/t1014.html)