محمد ابراهيم البادي
02-25-2010, 11:54 AM
الطعن رقم 248 لسنة 23 القضائية
في الجلسة العلنية المنعقدة يوم السبت الموافق 1/6/2002
برئاسة القاضي الحسيني الكناني رئيس الدائرة
وعضوية السادة القضاة الصديق ابو الحسن و محمد الامين محمد بيب
موجز القاعدة :-
(1) يمين الانكار في المذهب المالكي ـ لا توجهها المحكمة الا بطلب صاحبها . انواع اليمين شرعا : يمين تهمة في دعوى غير محققة ، يمين قضاء ـ الوجهة على من ادعى على ميت او غائب ومن في حكمه ، يمين منكر ـ في دعوى متقابلة ، يمين على شاهد ـ لتمام النصاب ، يمين استحقاق ـ على مت استحق شيئا غير عقار ـ اساس ذلك .
(2) اليمين المتممة ـ ويوجهها القاضي من تلقاء نفسه ـ شرطها ـ الا يكون في الدعوى دليلكامل و الاتكون خالية من اي دليل طبقا للمادة 62/1 من قانون الاثبات .
اساس ذلك شرعا "مثال" : في مطالبة بباقي قيمة مقاولة اعمال سيراميك .
(3) رأي الخبير ـ لا يفيد المحكمة لكنها تلتزم ـ اذا حكمت خلافا لرأيه لابد ان تبين في حكمها سبب ذلك .
القاعدة القانونية :-
[1] ان من المقرر في فقه المذهب المالكي المعمول به في الدولة وفيما استقر عليه قضاء هذه المحكمة ان يمين الانكار لا توجهها المحكمة الى الخصم الا بطلب صاحبها وان انواع اليمين الشرعية التي يحكم بمقتضاها القاضي (أ) يمين تهمة وهي اليمين المتوجهة في دعوى غير محققة ، (ب) ويمين القضاء وهي المتوجهة على من ادعى على ميت او غائب او من في حكمها ، (ج) ويمين منكر وهي التي تكون في مقابلة دعوى محققة ، (د) ويمين على شاهد واحد يعني ان من له حق على الغير وقام له شاهد واحد يحلف اليمين لتمام النصاب ، (هـ) ويمين الاستحقاق وهي المتوجهة على من استحق شيئا غير عقار على المعتمد ـ انظر احكام الاحكام على تحفة الحكام ص 48 ، 492 .
قال ابن عاصم في باب الاستحقاق "ولا يمين في اصول ما استحق ..... وفي سواها قيل الاعذار يحق " راجع احكام الاحكام على تحفة الحكام للكافي 48 ، 52 ، 264 وجاء في كتاب مواهب الخلاق على شرح التاودي للامية الزفاق تأليف ابي الشتاء الصنهاجي "قوله كما قال خليل فان نفاها" بان قال لا بينة لي (واستحقه) اشعر ايبان بالسين المقيد للطلب ان اليمين المعتد بها في مقام المخاصمة المستحقة للبينات هي اليمين المطلوبة ، وانه لو حلفه القاضي بغير طلب خصمه لم تفده يمينه ولخصمه ان يعيدها عليه ثانيا ، وله اقامة البينة اذا وجدها وهو كذلك كما لابن غازي و الشيخ احمد قال الزرقاني ومعنى استحقه طلب المدعي من المدعي عليه تحليفه" وفي الجزء الاول من ذات الكتاب ص 295 قال ابو الشتاء تنبيهات الثاني (لايحلف القاضي من وجبت عليه اليمين الا باذن من ربها الا ان تدل قرينة الحال على انه اراد من القاضي ذلك ـ نقله ان عرفة عن المازري) .
[2] المادة 62/1 من قانون الاثبات في المعاملات المدنية والتجارية رقم 10/92 تجيز للقاضي في اية حالة كانت عليها الدعوى ان يوجه اليمين المتممة من تلقاء نفسه الى اي من الخصمين ليبني على ذلك حكمه في موضوع الدعوى او في قيمة ما يحكم به ويشترط في توجيه هذه اليمين الا يكون فد الدعوى دليل كامل والا تكون الدعوى خالية من اي دليل .
[3] ان كان راي الخبير لا يفيد المحكمة عملا بالماة 90/1 من قانون الاثبات الا انها حكما خلافا لرأيه كان عليها ان تبين في حكمها الاسباب التي ادت بها الى عدم الاخذ بهذا الرأي فقد ارد ابن فرجون في البابد 58 من كتابه تبصرة الحكام اعتماد قول اهل المعرفة و الخبرة وجعل ذلك حجة تعتمد عليها في الاحكام واكتفى في ذلك بواحد منهم اذا كان علما يؤديه .
المحكمة
بعد الاطلاع على الاوراق وسماع تقرير التلخيص الذي تلاه السيد القاضي المقرر و بعد المداولة ،،،
حيث ان الطعن استوفى اوضاعه الشكلية ،،،
وحيث ان الوقائع على ما يبين من الحكم المطعون فيه تتلخص في ان مؤسسة ---- "الطاعن" ويمثلها ------ رفعت الدعوى الجزئية المدنية رقم ---/99 شرعي ابوظبي على المطعون ضدها شركة ----- ادعت فيها انه بموجب اتفاق بينهما قامت باعمال مقاولة تركيب سيراميك مع البلاستر داخلي و خارجي وبقي لها بذمتها 45.207 دراهم وطلبت الحكم بها واقرت المطعون ضدها بوجود اتفاقية مقاولة من الباطن بينهما تلتزم فيها المدعية ـ الطاعنة ـ بالاعمال الواردة بالبند الخامس من الاتفاقية لبناية ------ بقيمة اجمالية 97.450 درهما على ان يخصم منها 9745 درهما عبارة عن 10% حسن تنفيذ الاعمال وفقا للمادة 9 من العقد وفد دفعت المطعون ضدها للطاعنة مبلغ 67.323.52 درهم عن نسب الاعمال المنجزة الا انه عند التسليم الابتدائي تبين وجود مخالفات وسوء مصنعية وورد ذلكبتقرير استشاري المشروع المرسل لدائرة الخدمات فطلبت الطاعنة اعادة الاعمال في البنود 13 ، 21 ، 22 ، 27 ، 28 من التقرير على فقتها وفق البند (6) من عقد المقاولة فرفضت مما اضطر المطعون ضدها الى اسناد الاعمال لمقاول اخر دفعت له مقابلها 36.826 درهما تم خصمها من حساب الطاعنة تطبيقا للبند (6) من العقد وبقي للمقاول 10.000 درهم و لتسبب الطاعنة في التأخير خمسين يوما ستقوم دائرة الخدمات بخصمها على حساب المطعون ضدها وطلبت رفض الدعوى فانتدبت محكمة اول درجة خبيرا في الدعوى تقدم بتقريره ثم اعادت اليه المهمة لبحث اعتراضات الخصوم فقدم تقريره التكميلي المؤرخ 25/12/99 اتهى الى استحقاق الطاعنة مبلغ 33.900.33 درهما بذمة المطعون ضدها وبجلسة 18/4/2000 حكمت محكمة اول درجة ويمثلها ----- ضد المطعون ضدها ويمثلها ------ بما انتهى اليه الخبير .
فاستأنفت شركة ----- برقم ---/2000 ابوظبي وبجلسة 30/6/2001 حكمت المحكمة بالغاء الحكم المستأنف و الحم من جديد برفض الدعوى ، فطعنت مؤسسة ----- بالنقض .
وحيث ان الطاعنة تنعى على الحكم المطعون باسباب حاصلها الخطأ في تطبيق القانون ومخالفة الثابت بالاوراق و القصور في التسبيب والاخلال بحق الدفاع وتقول في بيان ذلك ان محكمة الاستئناف وجهت اليمين الى صاحب الشركة المطعون ضدها شركة ----- بدون ان تحتكم صاحب الطاعنة شركة ----- الى ذمته ودون ان تصغي لاعتراضاته ورغم اقرار الاول بان ذمة شركته مشغوله للطاعنة بمبلغ 10.000 درهم فاخطأت المحكمة في توجيه اليمين معللة قضاءها باه بين لها ان الدعوى مجردة من الدليل رغم ان الدليل متوافر في الدعوى باقرار صاحب المطعون ضدها بعقد المقاولة المبرم بينهما ورغم تقرير الخبير المنتدب الاصلي التكميلي رغم ان ذلك العقد حدد اسعار الاعمال المسندة الى الطاعنة امام كل فئة وانتهى الخبير المنتدب الى احقية الطاعنة لمللغ 33.950 درهما واحتكمت الى البينة المبرزة في الدعوى الا ان الحكم حاد عن ذلك ووجه اليمين تعسفا وقضى بنتيجتها الغاء الحكم المستأنف ورفض اصل الدعوى مما يعيبه ويوجب نقضه .
حيث ان هذا النعي قويم ذلك ان من المقرر في فقه المذهب المالكي المعمول به في الدولة وفيما استقر عليه قضاء هذه المحكمة ان يمين الانكار لا توجهها المحكمة الى الخصم الا بطلب صاحبها وان انواع اليمين الشرعية التي يحكم بمقتضاها القاضي (أ) يمين تهمة وهي اليمين المتوجهة في دعوى غير محققة ، (ب) ويمين القضاء وهي المتوجهة على من ادعى على ميت او غائب او من في حكمها ، (ج) ويمين منكر وهي التي تكون في مقابلة دعوى محققة ، (د) ويمين على شاهد واحد يعني ان من له حق على الغير وقام له شاهد واحد يحلف اليمين لتمام النصاب ، (هـ) ويمين الاستحقاق وهي المتوجهة على من استحق شيئا غير عقار على المعتمد ـ انظر احكام الاحكام على تحفة الحكام ص 48 ، 492 .
قال ابن عاصم في باب الاستحقاق "ولا يمين في اصول ما استحق ..... وفي سواها قيل الاعذار يحق " راجع احكام الاحكام على تحفة الحكام للكافي 48 ، 52 ، 264 وجاء في كتاب مواهب الخلاق على شرح التاودي للامية الزفاق تأليف ابي الشتاء الصنهاجي "قوله كما قال خليل فان نفاها" بان قال لا بينة لي (واستحقه) اشعر ايبان بالسين المقيد للطلب ان اليمين المعتد بها في مقام المخاصمة المستحقة للبينات هي اليمين المطلوبة ، وانه لو حلفه القاضي بغير طلب خصمه لم تفده يمينه ولخصمه ان يعيدها عليه ثانيا ، وله اقامة البينة اذا وجدها وهو كذلك كما لابن غازي و الشيخ احمد قال الزرقاني ومعنى استحقه طلب المدعي من المدعي عليه تحليفه" وفي الجزء الاول من ذات الكتاب ص 295 قال ابو الشتاء تنبيهات الثاني (لايحلف القاضي من وجبت عليه اليمين الا باذن من ربها الا ان تدل قرينة الحال على انه اراد من القاضي ذلك ـ نقله ان عرفة عن المازري) .
لما كانت ذلك وكانت المادة 62/1 من قانون الاثبات في المعاملات المدنية والتجارية رقم 10/92 تجيز للقاضي في اية حالة كانت عليها الدعوى ان يوجه اليمين المتممة من تلقاء نفسه الى اي من الخصمين ليبني على ذلك حكمه في موضوع الدعوى او في قيمة ما يحكم به ويشترط في توجيه هذه اليمين الا يكون فد الدعوى دليل كامل والا تكون الدعوى خالية من اي دليل ، وكانت الدعوى الماثلة على خلاف ذلك اذ ان الثابت من الحكم المطعون فيه انه الغى الحكم المستأنف وقضى من جديد برفض الدعوى لى ما اورده باسبابه من ان "سند الدعوى هو عبارة عن فواتير ينكر الطرف المستأنف المبالغ الواردة فيها كما ينكر ان يكون الموقع عليها مفوضا له في التوقيع من قبل المستأنف ضده فانه بذلك تكون الدعوى مجردة مما استوجب توجيه يمين الانكار الى المدعي عليه المستأنف حيث حلفها . فان ما انتهى اليه الحكم من اسباب لا تحمل قضاءه اذ انه بذاته كيف اليمين التي اعتمد عليها في النتيجة بانها يمين انكار ووجهها الى الخصم المدعي عليه بمخالفة النصوص الشرعية سالفة البيان دون يطلبها المدعي وبدون استئذانه في توجيهها ورغم اعتراض المدعي ـ صاحب الطاعنة ـ توجيهها و تمسكه بالبيان الوارد في الدعوى هذا ان صح ان ليمين الانكار محلا في الدعوى ، فقد قال ـ صلى الله عليه واله وسلم ـ للمدعي في قضية الحضرمي والكندي "ألك بينة قال لا فقال ـ صلى الله عليه و اله وسلم ـ لك يمينه" وهذا تنصيص على ان اليمين حق للمدعي وحده وليس للقاضي حق في توجيهها بغير طلب صاحبها المستفيد منها فأخطأ الحكم في توجيهها بغير طلب هذا من جهة ، ومن جهة اخرى فان هذه اليمين غير لازمة في هذه الدعوى اذ لم ينشأ سببها لوجود ادلة في الدعوى هي العقد المبرم بين الطرفين الذي اقر به صاحب المطعون ضدها ـ المدي عليه ـ وتقرير الخبير الذي انتدبته المحكمة الذي خلص الى انشغال ذمة صاحب المطعون ضدها بمبلغ 33.900.33 دهما للطاعنة وان كان راي الخبير لا يفيد المحكمة عملا بالماة 90/1 من قانون الاثبات الا انها حكما خلافا لرأيه كان عليها ان تبين في حكمها الاسباب التي ادت بها الى عدم الاخذ بهذا الرأي فقد ارد ابن فرجون في البابد 58 من كتابه تبصرة الحكام اعتماد قول اهل المعرفة و الخبرة وجعل ذلك حجة تعتمد عليها في الاحكام واكتفى في ذلك بواحد منهم اذا كان علما يؤديه .
لما كان ذلك فان الحكم المطعون فه يكون قد اخطأ في تطبيق احكام الشرع و القانون مما يوجب نقضه على ان يكون مع النقض الاحالة .
لذلك
حكمت المحكمة بنقض الحكم المطعون فيه و احالة الدعوى الى محكمة الاستئناف التي اصدرته لنظرها من جديد مشكلة من قضاة اخرين والزمت المطعون ضدها الرسم و المصروفات و الفي درهم مقابل اتعاب المحامة للطاعنة و امرت برد التأمين اليها .
في الجلسة العلنية المنعقدة يوم السبت الموافق 1/6/2002
برئاسة القاضي الحسيني الكناني رئيس الدائرة
وعضوية السادة القضاة الصديق ابو الحسن و محمد الامين محمد بيب
موجز القاعدة :-
(1) يمين الانكار في المذهب المالكي ـ لا توجهها المحكمة الا بطلب صاحبها . انواع اليمين شرعا : يمين تهمة في دعوى غير محققة ، يمين قضاء ـ الوجهة على من ادعى على ميت او غائب ومن في حكمه ، يمين منكر ـ في دعوى متقابلة ، يمين على شاهد ـ لتمام النصاب ، يمين استحقاق ـ على مت استحق شيئا غير عقار ـ اساس ذلك .
(2) اليمين المتممة ـ ويوجهها القاضي من تلقاء نفسه ـ شرطها ـ الا يكون في الدعوى دليلكامل و الاتكون خالية من اي دليل طبقا للمادة 62/1 من قانون الاثبات .
اساس ذلك شرعا "مثال" : في مطالبة بباقي قيمة مقاولة اعمال سيراميك .
(3) رأي الخبير ـ لا يفيد المحكمة لكنها تلتزم ـ اذا حكمت خلافا لرأيه لابد ان تبين في حكمها سبب ذلك .
القاعدة القانونية :-
[1] ان من المقرر في فقه المذهب المالكي المعمول به في الدولة وفيما استقر عليه قضاء هذه المحكمة ان يمين الانكار لا توجهها المحكمة الى الخصم الا بطلب صاحبها وان انواع اليمين الشرعية التي يحكم بمقتضاها القاضي (أ) يمين تهمة وهي اليمين المتوجهة في دعوى غير محققة ، (ب) ويمين القضاء وهي المتوجهة على من ادعى على ميت او غائب او من في حكمها ، (ج) ويمين منكر وهي التي تكون في مقابلة دعوى محققة ، (د) ويمين على شاهد واحد يعني ان من له حق على الغير وقام له شاهد واحد يحلف اليمين لتمام النصاب ، (هـ) ويمين الاستحقاق وهي المتوجهة على من استحق شيئا غير عقار على المعتمد ـ انظر احكام الاحكام على تحفة الحكام ص 48 ، 492 .
قال ابن عاصم في باب الاستحقاق "ولا يمين في اصول ما استحق ..... وفي سواها قيل الاعذار يحق " راجع احكام الاحكام على تحفة الحكام للكافي 48 ، 52 ، 264 وجاء في كتاب مواهب الخلاق على شرح التاودي للامية الزفاق تأليف ابي الشتاء الصنهاجي "قوله كما قال خليل فان نفاها" بان قال لا بينة لي (واستحقه) اشعر ايبان بالسين المقيد للطلب ان اليمين المعتد بها في مقام المخاصمة المستحقة للبينات هي اليمين المطلوبة ، وانه لو حلفه القاضي بغير طلب خصمه لم تفده يمينه ولخصمه ان يعيدها عليه ثانيا ، وله اقامة البينة اذا وجدها وهو كذلك كما لابن غازي و الشيخ احمد قال الزرقاني ومعنى استحقه طلب المدعي من المدعي عليه تحليفه" وفي الجزء الاول من ذات الكتاب ص 295 قال ابو الشتاء تنبيهات الثاني (لايحلف القاضي من وجبت عليه اليمين الا باذن من ربها الا ان تدل قرينة الحال على انه اراد من القاضي ذلك ـ نقله ان عرفة عن المازري) .
[2] المادة 62/1 من قانون الاثبات في المعاملات المدنية والتجارية رقم 10/92 تجيز للقاضي في اية حالة كانت عليها الدعوى ان يوجه اليمين المتممة من تلقاء نفسه الى اي من الخصمين ليبني على ذلك حكمه في موضوع الدعوى او في قيمة ما يحكم به ويشترط في توجيه هذه اليمين الا يكون فد الدعوى دليل كامل والا تكون الدعوى خالية من اي دليل .
[3] ان كان راي الخبير لا يفيد المحكمة عملا بالماة 90/1 من قانون الاثبات الا انها حكما خلافا لرأيه كان عليها ان تبين في حكمها الاسباب التي ادت بها الى عدم الاخذ بهذا الرأي فقد ارد ابن فرجون في البابد 58 من كتابه تبصرة الحكام اعتماد قول اهل المعرفة و الخبرة وجعل ذلك حجة تعتمد عليها في الاحكام واكتفى في ذلك بواحد منهم اذا كان علما يؤديه .
المحكمة
بعد الاطلاع على الاوراق وسماع تقرير التلخيص الذي تلاه السيد القاضي المقرر و بعد المداولة ،،،
حيث ان الطعن استوفى اوضاعه الشكلية ،،،
وحيث ان الوقائع على ما يبين من الحكم المطعون فيه تتلخص في ان مؤسسة ---- "الطاعن" ويمثلها ------ رفعت الدعوى الجزئية المدنية رقم ---/99 شرعي ابوظبي على المطعون ضدها شركة ----- ادعت فيها انه بموجب اتفاق بينهما قامت باعمال مقاولة تركيب سيراميك مع البلاستر داخلي و خارجي وبقي لها بذمتها 45.207 دراهم وطلبت الحكم بها واقرت المطعون ضدها بوجود اتفاقية مقاولة من الباطن بينهما تلتزم فيها المدعية ـ الطاعنة ـ بالاعمال الواردة بالبند الخامس من الاتفاقية لبناية ------ بقيمة اجمالية 97.450 درهما على ان يخصم منها 9745 درهما عبارة عن 10% حسن تنفيذ الاعمال وفقا للمادة 9 من العقد وفد دفعت المطعون ضدها للطاعنة مبلغ 67.323.52 درهم عن نسب الاعمال المنجزة الا انه عند التسليم الابتدائي تبين وجود مخالفات وسوء مصنعية وورد ذلكبتقرير استشاري المشروع المرسل لدائرة الخدمات فطلبت الطاعنة اعادة الاعمال في البنود 13 ، 21 ، 22 ، 27 ، 28 من التقرير على فقتها وفق البند (6) من عقد المقاولة فرفضت مما اضطر المطعون ضدها الى اسناد الاعمال لمقاول اخر دفعت له مقابلها 36.826 درهما تم خصمها من حساب الطاعنة تطبيقا للبند (6) من العقد وبقي للمقاول 10.000 درهم و لتسبب الطاعنة في التأخير خمسين يوما ستقوم دائرة الخدمات بخصمها على حساب المطعون ضدها وطلبت رفض الدعوى فانتدبت محكمة اول درجة خبيرا في الدعوى تقدم بتقريره ثم اعادت اليه المهمة لبحث اعتراضات الخصوم فقدم تقريره التكميلي المؤرخ 25/12/99 اتهى الى استحقاق الطاعنة مبلغ 33.900.33 درهما بذمة المطعون ضدها وبجلسة 18/4/2000 حكمت محكمة اول درجة ويمثلها ----- ضد المطعون ضدها ويمثلها ------ بما انتهى اليه الخبير .
فاستأنفت شركة ----- برقم ---/2000 ابوظبي وبجلسة 30/6/2001 حكمت المحكمة بالغاء الحكم المستأنف و الحم من جديد برفض الدعوى ، فطعنت مؤسسة ----- بالنقض .
وحيث ان الطاعنة تنعى على الحكم المطعون باسباب حاصلها الخطأ في تطبيق القانون ومخالفة الثابت بالاوراق و القصور في التسبيب والاخلال بحق الدفاع وتقول في بيان ذلك ان محكمة الاستئناف وجهت اليمين الى صاحب الشركة المطعون ضدها شركة ----- بدون ان تحتكم صاحب الطاعنة شركة ----- الى ذمته ودون ان تصغي لاعتراضاته ورغم اقرار الاول بان ذمة شركته مشغوله للطاعنة بمبلغ 10.000 درهم فاخطأت المحكمة في توجيه اليمين معللة قضاءها باه بين لها ان الدعوى مجردة من الدليل رغم ان الدليل متوافر في الدعوى باقرار صاحب المطعون ضدها بعقد المقاولة المبرم بينهما ورغم تقرير الخبير المنتدب الاصلي التكميلي رغم ان ذلك العقد حدد اسعار الاعمال المسندة الى الطاعنة امام كل فئة وانتهى الخبير المنتدب الى احقية الطاعنة لمللغ 33.950 درهما واحتكمت الى البينة المبرزة في الدعوى الا ان الحكم حاد عن ذلك ووجه اليمين تعسفا وقضى بنتيجتها الغاء الحكم المستأنف ورفض اصل الدعوى مما يعيبه ويوجب نقضه .
حيث ان هذا النعي قويم ذلك ان من المقرر في فقه المذهب المالكي المعمول به في الدولة وفيما استقر عليه قضاء هذه المحكمة ان يمين الانكار لا توجهها المحكمة الى الخصم الا بطلب صاحبها وان انواع اليمين الشرعية التي يحكم بمقتضاها القاضي (أ) يمين تهمة وهي اليمين المتوجهة في دعوى غير محققة ، (ب) ويمين القضاء وهي المتوجهة على من ادعى على ميت او غائب او من في حكمها ، (ج) ويمين منكر وهي التي تكون في مقابلة دعوى محققة ، (د) ويمين على شاهد واحد يعني ان من له حق على الغير وقام له شاهد واحد يحلف اليمين لتمام النصاب ، (هـ) ويمين الاستحقاق وهي المتوجهة على من استحق شيئا غير عقار على المعتمد ـ انظر احكام الاحكام على تحفة الحكام ص 48 ، 492 .
قال ابن عاصم في باب الاستحقاق "ولا يمين في اصول ما استحق ..... وفي سواها قيل الاعذار يحق " راجع احكام الاحكام على تحفة الحكام للكافي 48 ، 52 ، 264 وجاء في كتاب مواهب الخلاق على شرح التاودي للامية الزفاق تأليف ابي الشتاء الصنهاجي "قوله كما قال خليل فان نفاها" بان قال لا بينة لي (واستحقه) اشعر ايبان بالسين المقيد للطلب ان اليمين المعتد بها في مقام المخاصمة المستحقة للبينات هي اليمين المطلوبة ، وانه لو حلفه القاضي بغير طلب خصمه لم تفده يمينه ولخصمه ان يعيدها عليه ثانيا ، وله اقامة البينة اذا وجدها وهو كذلك كما لابن غازي و الشيخ احمد قال الزرقاني ومعنى استحقه طلب المدعي من المدعي عليه تحليفه" وفي الجزء الاول من ذات الكتاب ص 295 قال ابو الشتاء تنبيهات الثاني (لايحلف القاضي من وجبت عليه اليمين الا باذن من ربها الا ان تدل قرينة الحال على انه اراد من القاضي ذلك ـ نقله ان عرفة عن المازري) .
لما كانت ذلك وكانت المادة 62/1 من قانون الاثبات في المعاملات المدنية والتجارية رقم 10/92 تجيز للقاضي في اية حالة كانت عليها الدعوى ان يوجه اليمين المتممة من تلقاء نفسه الى اي من الخصمين ليبني على ذلك حكمه في موضوع الدعوى او في قيمة ما يحكم به ويشترط في توجيه هذه اليمين الا يكون فد الدعوى دليل كامل والا تكون الدعوى خالية من اي دليل ، وكانت الدعوى الماثلة على خلاف ذلك اذ ان الثابت من الحكم المطعون فيه انه الغى الحكم المستأنف وقضى من جديد برفض الدعوى لى ما اورده باسبابه من ان "سند الدعوى هو عبارة عن فواتير ينكر الطرف المستأنف المبالغ الواردة فيها كما ينكر ان يكون الموقع عليها مفوضا له في التوقيع من قبل المستأنف ضده فانه بذلك تكون الدعوى مجردة مما استوجب توجيه يمين الانكار الى المدعي عليه المستأنف حيث حلفها . فان ما انتهى اليه الحكم من اسباب لا تحمل قضاءه اذ انه بذاته كيف اليمين التي اعتمد عليها في النتيجة بانها يمين انكار ووجهها الى الخصم المدعي عليه بمخالفة النصوص الشرعية سالفة البيان دون يطلبها المدعي وبدون استئذانه في توجيهها ورغم اعتراض المدعي ـ صاحب الطاعنة ـ توجيهها و تمسكه بالبيان الوارد في الدعوى هذا ان صح ان ليمين الانكار محلا في الدعوى ، فقد قال ـ صلى الله عليه واله وسلم ـ للمدعي في قضية الحضرمي والكندي "ألك بينة قال لا فقال ـ صلى الله عليه و اله وسلم ـ لك يمينه" وهذا تنصيص على ان اليمين حق للمدعي وحده وليس للقاضي حق في توجيهها بغير طلب صاحبها المستفيد منها فأخطأ الحكم في توجيهها بغير طلب هذا من جهة ، ومن جهة اخرى فان هذه اليمين غير لازمة في هذه الدعوى اذ لم ينشأ سببها لوجود ادلة في الدعوى هي العقد المبرم بين الطرفين الذي اقر به صاحب المطعون ضدها ـ المدي عليه ـ وتقرير الخبير الذي انتدبته المحكمة الذي خلص الى انشغال ذمة صاحب المطعون ضدها بمبلغ 33.900.33 دهما للطاعنة وان كان راي الخبير لا يفيد المحكمة عملا بالماة 90/1 من قانون الاثبات الا انها حكما خلافا لرأيه كان عليها ان تبين في حكمها الاسباب التي ادت بها الى عدم الاخذ بهذا الرأي فقد ارد ابن فرجون في البابد 58 من كتابه تبصرة الحكام اعتماد قول اهل المعرفة و الخبرة وجعل ذلك حجة تعتمد عليها في الاحكام واكتفى في ذلك بواحد منهم اذا كان علما يؤديه .
لما كان ذلك فان الحكم المطعون فه يكون قد اخطأ في تطبيق احكام الشرع و القانون مما يوجب نقضه على ان يكون مع النقض الاحالة .
لذلك
حكمت المحكمة بنقض الحكم المطعون فيه و احالة الدعوى الى محكمة الاستئناف التي اصدرته لنظرها من جديد مشكلة من قضاة اخرين والزمت المطعون ضدها الرسم و المصروفات و الفي درهم مقابل اتعاب المحامة للطاعنة و امرت برد التأمين اليها .