المحامي المشاكس
11-26-2010, 07:07 AM
من مبادئ محكمة التمييز الكويتية في قضايا الاحوال الشخصية
((أن للاب الولاية على النفس بالنسبة لإبنه الصغير ولو كان فى حضانة أمه المطلقة ، اذ لا تمنع هذه الحاضنة من أن يكون له حق الإشراف على شئون المحضون وحفظه وتربيته وتعليمه وله بهذه المثابة أن يحتفظ بجواز سفره وأن يعترض على سفره مع الحاضنة الى خارج البلاد خشية ان تسلب حقه فى رعايته ، ولمحكمة الموضوع السلطة التامه فى تقدير أحقية الولي فى الاحتفاظ بجواز سفر ابنه المحضون، ومدى جدية طلب الحاضنة إلزامه بتسليمها ذلك الجواز، بإعتبار أن ذلك من أمور الواقع الى التى تستقل بتقديرها محكمة الموضوع متى أقامت قضاءها على أسباب سائغة تؤدى إلى النتيجة التي إنتهت إليها.
وأن كان جواز السفر وثيقة لصيقه بشخص صاحبها الا انه بالنسبة للصغير فإن الجواز الخاص به يبقى بحوزة وليه الطبيعي ان كان موجودا، واذ كانت الام تحتضن الصغير فى معزل عن الأب فلا يسلم لها الا اذا كانت رعاية شئون الصغير من قبل الام تستلزم ضرورة وجود جواز السفر بحوزتها ، لما كان ذلك وكان الثابت بالاوارق أن الصغيرين كويتيا الجنسية فإن تصريف أمورهما الحياتية ومصالحهما بالبلاد لا تتطلب جواز سفر ويكفى فى ذلك البطاقة المدنية وشهادة الميلاد .))
((والتفريق للعيب في هذه الحالة يكون فسخاً، وليس تطليقاً، فلا يحسب من عدد الطلقات الثلاث التي يملكها الزوج وتحرم عليه زوجته بعدها حتى تنكح زوجاً غيره، لما كان ذلك، وكان لمحكمة الموضوع السلطة التامة في فهم الواقع في الدعوى وتقدير الأدلة، ومنها تقارير الخبراء، والموازنة بين آرائهم، لأنها لا تقضى إلا على أساس ما تطمئن إليه وتثق به، إذ أن تقارير أهل الخبرة من عناصر الإثبات التى تخضع لتقديرها، فلها أن تأخذ بها للأسباب الواردة فيها متى كانت تؤدى إلى ما انتهت إليه، ولا جناح عليها إذا لم تستجب لطلب ندب خبير آخر إذا لم تر مبرراً لهذا الإجراء دون أن تلتزم ببيان سبب رفضها لذلك، طالما وجدت في أوراق الدعوى ما يكفي لتكوين عقيدتها))
((أن دعوى الطاعة من دعاوى الزوجية حال قيامها. إذ لا طاعة لمطلق علي من طلقت عليه سواء وقع الطلاق من الزوج أو من القاضي نيابة عنه. فالطلاق الذي يوقعه القاضي بحكم نهائي بالبناء علي الضرر هو طلاق بائن يزيل الزوجية في الحال عملاً بنص المادة 130/5 من القانون رقم 51 لسنة 1984 في شأن الأحوال الشخصية. إذ لا يحل للمطلق أن يستمتع بمطلقته البائن ولا يملك مراجعتها ولو كانت في العده وليس له أن يعيدها إلي عصمته إذا كان هذا الطلاق بأناً بينونة صغري إلا يرضاها وعقد ومهر جديدين عملاً بنص المواد 98/ج، 110، 130/هـ، 153 من قانون الأحوال الشخصية المشار إليه، لما كان ذلك وكان البين من الأوراق أن المطعون ضدها طلقت علي الطاعن طلقة أولي بائنة للضرر بموجب حكم بات علي نحو ما سلف بيانه. وإذ كان هذا الطلاق بائن بينونة صغرى. وصارت المطعون ضدها أجنبية عن الطاعن لانفصام عرى الزوجية بينهما. ومن ثم فلا مجال لإلزامها بالدخول في طاعته لأن ذلك يتعلق بحق الله تعالي ويتعارض مع الآداب والنظام العام. وإذ التزم الحكم المطعون فيه هذا النظر وقضي في إسبابه المرتبطة بمنطوقة بإلغاء الحكم الابتدائي فيما قضي به في دعوى الطاعن الفرعية وبرفضها علي سند من أنه لا محل لدخول المطعون ضدها في طاعة الطاعن طالما إنتهت العلاقة الزوجية بينهما بالتطليق. فإن الحكم يكون قد إنتهي إلي قضاء صحيح في هذا الشأن. ومن ثم يضحي النعي علي غير أساس))
(( أن مناط نشوز الزوجة المسقط لحقها فى النفقة مدة نشوزها عن طاعة زوجها ثبوت إمتناعها عن تنفيذ الحكم النهائي الصادر بإلزامها بالدخول فى طاعته بعد إعلانها به. وكان الحكم المطعون فيه قد أقام قضاءه بتأييد الحكم الإبتدائى فى قضائه بإثبات نشوز الطاعنة على سند مما استبان له من سبق صدور الحكم فى الدعوى رقم 1610 لسنة 2005 أحوال شخصية بإلزامها بالدخول فى طاعة المطعون ضده بمسكن الزوجية المعد منه لذلك والمؤيد بالحكم فى الاستئناف رقم 2290 لسنة 2005 أحوال شخصية الصادرة بتاريخ 26/12/2005 وثبوت إمتناعها عن تنفيذه بتخلفها عن المثول لدى إدارة التنفيذ حال استدعائها لتنفيذ هذا الحكم بتاريخي 31/1 ، 15/3/2006 وقد ظاهر ذلك ما هو ثابت بمحضر إثبات الحالة المحرر من قبل الجهة المذكورة. وهذا استخلاص سائغ وله اصله الثابت فى الأوراق ويكفى لحمل قضاء الحكم وفيه الرد الضمني المسقط لكل حجة مخالفة فلا على الحكم اذ لم يعتد بحجية الحكم رقم 1539 لسنة 2005 أحوال شخصية الصادرة بتاريخ 19/3/2006 بتطليق الطاعنة على المطعون ضده طلقة بائنه للضرر والذى إصبح نهائياً بفوات مواعيد الطعن عليه بطريق الاستئناف من قبل المطعون ضده وذلك لاختلاف دعوى التطليق للضرر عن دعوى النشوز سبباً وموضوعياً إذ تقوم الأولى على إدعاء الزوجة إضرار الزوج بها بما لا يستطاع معه دوام العشرة بينهما . بينما تقوم الثانية على ثبوت إمتناع الزوجة عن تنفيذ الحكم النهائي بدخولها فى طاعة زوجها. الأمر الذى يترتب عليه سقوط النفقة الزوجية للطاعنة مدة نشوزها وذلك اعتباراً من تاريخ ثبوت امتناعها الأول عن تنفيذ الحكم النهائي بالطاعة فى 31/1/2006 وحتى تاريخ إنتهاء رابطة الزوجية بينهما بصيرورة حكم التفريق نهائياً فى 19/4/2006))
((النص في المادة 191 من القانون رقم 51 لسنة 1984 في شأن الأحوال الشخصية علي أنه , إذا تزوجت الحاضنة بغير محرم للمحضون ودخل بها الزوج تسقط حضانتها , وسكوت من له الحق في الحضانة مدة سنة بلا عذر بعد علمه بالدخول يسقط حقه في الحضانة , يدل وعلي ما جري به قضاء هذه المحكمة بأنه تزوجت الحاضنة ودخل الزوج بها فإنه يترتب علي ذلك سقوط حقها في الحضانة وينبغي علي من له الحق في الحضانة إن أراد إسنادها إليه أن يطالب بها خلال سنة من علمه بدخول الزوج بها إلا إذا قام عذر بمنعه من المطالبة بالحضانة ؛ لما كان ذلك , وكان الحكم المطعون فيه قد أقام قضاءه بإلغاء الحكم المستأنف ورفض الدعوي بإثبات حضانة الطاعنة لولديها من المطعون ضده يوسف وريانه علي سند من أنها تزوجت بأجنبي بتاريخ 1/5/2003 ودخل بها وهو غير محرم لولديها المذكورين ومن ثم يسقط حقها في حضانة الولدين , وإذ تمسكت الطاعنة بمذكرتها أمام محكمة الاستئناف بجلسة 15/8/2006 بأن المطعون ضده يعلم بزواجها بآخر منذ أكثر من ثلاث سنوات قبل رفع دعواها الماثلة ولم يطالب إسنادها اليه طوال هذه المدة وطلبت إحالة الدعوي إلي التحقيق لإثبات ذلك ولا سبيل أمامها لإثبات ما تدعيه إلا بطريق التحقيق وإذا لم تستجب محكمة الاستئناف لهذا الدفاع رغم أنه جوهري فإنه يكون قد أخل بحق الدفاع مما أدي به إلي الخطأ في تطبيق القانون بما يوجب تمييزه دون حاجة لبحث باقي أسباب الطعن ))
((إذا كانت محكمة الموضوع قد بنت حكمها علي فهم حصلته مخالفاً للثابت بأوراق الدعوي، فإن حكمها يكون معيباً موجباً تمييزه، وأن النص في المادة 43 من القرار الوزاري رقم 564 لسنة 1993 بشأن الرعاية السكنية أجاز إعطاء المطلقة وأولادها من رب الأسرة حق السكن في البيت الحكومي المخصص للأسرة، لما كان ذلك وكان الثابت بالأوراق أنه صدر القرار رقم 47 ت/1990 من الهيئة العامة للإسكان بتخصيص بيت حكومي للمطعون ضده وزوجته وأبنائه ولمطلقته (الطاعنة الأولي) حق السكن، وإن الطاعنة الأولي والمطعون ضده قد اتفقا بموجب عقد صلح مؤرخ 10/3/1992 الحق بمحضر جلسة 23/5/1992 في الدعوي رقم 209 لسنة 1991 تجاري مدني حكومة – علي أن يدفع للطاعنة الأولي مبلغ 250د.ك مقابل تنازلها عن حقها في السكن المقرر لها بالقرار رقم 47 ت/1990 المؤرخ 1/2/1990 بما مؤداه أن المبلغ المذكور هو مقابل تنازلها عن حقها في الانتفاع بالمسكن الحكومي المخصص لحين انتهاء حضانتها لأبنتها بزواجها بها، ومن ثم يلتزم المطعون ضده بأدائه طوال هذه الفترة، وإذ خالف الحكم المطعون ضده فيه هذا النظر بقضائه بإسقاط حقها فيه فإنه يكون معيباً مما يوجب تمييزه.))
(( المقرر في قضاء هذه المحكمة أن لمحكمة الموضوع سلطة إسباغ الوصف الصحيح على طلبات الخصوم في الدعوى دون التقيد بوصفهم لها . وأن لمحكمة الاستئناف إذ تؤيد الحكم الابتدائي أن تحيل إلى ما جاء فيه سواء في بيان وقائع الدعوى أو الأسباب التي أقيم عليها متى رأت أنها تكفي لحمله وتتضمن الرد المسقط لأسباب الاستئناف دون إضافة وفيها ما يغني عن إيراد أسباب جديدة . وأن النص بالمادة 166 من القانون رقم 51 لسنة 1984 في شأن الأحوال الشخصية على أن "أقل مدة الحمل ستة أشهر قمرية وأكثرها خمسة وستون وثلاثمائة يوم" ، وفي المادة169 منه على أن "ينسب ولد كل زوجة في الزواج الصحيح إلى زوجها بشرطين 1- مضى أقل مدة الحمل على عقد الزواج 2- ألا يثبت انتفاء إمكان التلاقي بين الزوجين بمانع من تاريخ العقد إلى الولادة ، أو حدث بعد الزواج واستمر أكثر من خمسة وستين وثلاثمائة يوم"، وفي المادة 176 على أن "في الأحوال التي يثبت فيها نسب الولد بالفراش في زواج صحيح قائم أو منحل ، أو بالدخول في زواج فاسد أو بشبهة ، يجوز للرجل أن ينفي عنه نسب الولد خلال سبعة أيام من وقت الولادة أو العلم بها ، بشرط ألا يكون قد أعترف بالنسب صراحة أو ضمناً" . وفي 177 من ذات القانون على أن " يجب أن تتخذ إجراءات دعوى اللعان خلال خمسة عشر يوما من وقت الولادة أو العلم بها" . يدل – على ما أفصحت عنه المذكرة الإيضاحية للقانون – على أن نسب الولد يثبت بالزواج الصحيح متى مضى علي حمله مدة لا تقل عن ستة أشهر قمرية ولا تزيد عن خمسة وستين وثلاثمائة يوم ، مع إمكان التلاقي بين الزوجين خلالها ، فإذا ما توافر ذلك وثبت النسب بهذا الطريق وأراد الزوج أن ينفيه كان عليه أن يسلك الطريق الجاد السريع الذي نظمه المشرع لذلك مراعاة لخطورة موضوع الأنساب واستقرارها بأن ينفي النسب خلال سبعة أيام من وقت الولادة أو العلم بها ويتخذ إجراءات دعوى اللعان خلال خمسة عشر يوما اعتبارا من هذا التاريخ فإن لم يسلك هذا السبيل في تلك المواعيد كانت دعوى اللعان غير مقبولة . لما كان ذلك وكان الحكم الابتدائي المؤيد لأسبابه بالحكم المطعون فيه بعد أن أسبغ على الطلب الأصلي في الدعوى وصفه بأنه نفي نسب البنت مريم إلى الطاعن أقام قضاءه برفضه على سند مما أورده بأسبابه من أن الزوجية قائمة بين طرفي الدعوى اعتبارا من 26/3/2003 وأن المطعون ضدها ولدت البنت المذكورة في 17/7/2004 بعد مضي أكثر من ستة أشهر وهي أقل مدة للحمل ، ولم يمار الطاعن في التلاقي مع زوجته ، ومن ثم يثبت نسب البنت إليه بالفراش في زواج صحيح قائم وتكون دعواه بنفي النسب خليقة بالرفض))
(( وحيث إن هذا النعي مردود، ذلك بأنه ولئن كان النص في المادة 40 من القانون رقم 5 لسنة 1961 بتنظيم العلاقات ذات العنصر الأجنبي على أنه "يسري على الطلاق والتطليق والانفصال قانون آخر جنسية مشتركة كسبها الزوجان أثناء الزواج وقبل الطلاق أو قبل رفع الدعوى بالتطليق أو بالانفصال، فإن لم توجد هذه الجنسية المشتركة، سرى قانون الزوج وقت انعقاد الزواج"، وكان الثابت من عقد زواج الطرفين أن الطاعن لبناني والمطعون ضدها أردنية، فإن القانون اللبناني ينطبق على الدعوى، لاختلاف الزوجين في الجنسية ولئن كان الطاعن يحمل الجنسية اللبنانية وقت انعقاد الزواج؛ إلا أن قضاء هذه المحكمة قد جرى على أن التشريع الأجنبي لا يعدو أن يكون واقعة مادية يجب على المتمسك بها إقامة الدليل عليها أمام محكمة الموضوع، إذ لا يفترض علم القاضي بكافة القوانين الأجنبية، وله السلطة التامة في تقدير ما يقدم له من مستندات، وإذ طبق الحكم المطعون فيه القانون الكويتي باعتباره قانون القاضي على سند من أن الطاعن لم يقدم صورة رسمية من القانون اللبناني وأن المحكمة لا تعول على الصورة العرفية المقدمة من ذلك القانون، فإن الحكم لا يكون قد أخطأ في تطبيق القانون، ومن ثم فإن النعي يكون على غير أساس))
(( وحيث إن هذا النعي غير مقبول، ذلك بأن النزاع بين الطرفين أثير بصدد إسقاط حضانة المطعون ضدها لولدها من الطاعن لزواجها بأجنبي عنه وضمه لأبيه وإسقاط حقها في نفقته، وقد أخذ القانون رقم 51 لسنة 1984 في شأن الأحوال الشخصية في الفقرة الأولى من المادة 191 منه بمذهب جمهور الفقهاء، إذ أنه اشترط في الحاضنة ألا تكون متزوجة بغير ذي رحم محرم للصغير، ويتحقق هذا بألا تكون متزوجة أصلا أو متزوجة بقريب محرم منه كعمه، لأن الزوج عادة لا يحب ابن زوجته، ويُشترط ألا تقيم بالصغير لدى من يبغضونه، واستثنى الجمهور من ذلك القريب المحرم لأنه يَعتبرُ الصغير كولده، أما الإمامية والشافعية فيرون أن زواجها بأجنبي ولو كان محرما للصغير مسقط لحضانتها له، لأن الحديث الشريف جاء شاملا للمحرم وغيره وذلك في قوله صلى الله عليه وسلم "أنت أحق به ما لم تنكحي"، ولا تماري الطاعنة في أنها تزوجت بأجنبي غير محرم للصغير، فإن القاعدة – فيما يترتب على أثر هذا الزواج – على حضانتها لولدها لا تختلف لأنه يسقطها وفقا للمذهب الجعفري أو القانون رقم 51 لسنة 1984، فإن ما أثارته في هذا الصدد لا يحقق لها سوى مصلحة نظرية بحتة، لا سيما وأن النزاع بين الطرفين لم يتطرق إلى سن الحضانة وهو محل الخلاف بين ذلك القانون وذاك المذهب، فإن النعي يكون غير منتج ومن ثم غير مقبول.))
(( النص في المادة 89 من القانون رقم 51 لسنة 1984 في شأن الأحوال الشخصية على أنه (لا يكون نشوزا خروج الزوجة لما هو مشروع أو لعمل مباح ما لم يكن عملها منافيا لمصلحة الأسرة) يدل وعلى ما هو مقرر في الفقه الإسلامي أن خروج الزوجة للعمل مباح طالما لا يتنافي ومصلحة الأسرة، ويشترط في عمل الزوجة خارج بيتها أن يكون مناسبا لطبيعتها وموائما لفطرنها وإذا أذن الزوج لزوجته بالعمل فلا يجوز أن يمنعها منه إلا إذا قام الدليل على أن مضيها فيه كان إنحرافا منها عن الحدود المنطقية للحق في العمل أو مجافيا لمصلحة أسرتها، كذلك الأمر إذا ثبت رضاء الزوج الصريح أو الضمني بخروج زوجته للعمل كأن يكون تزوجها عالما بعملها قبل الزواج أو إذا عملت بعد الزواج وقبل الدخول بها أو بعده ورضي الزوج صراحة أو ضمنا، لما كان ذلك وكان الثابت من أوراق الدعوى أن المطعون ضده قد تزوج بالطاعنة وثبت بعقد زواجها أنها تعمل بوظيفة محاسبة ودخل بها وإستمرت في عملها فإن ذلك يعد منه رضاء ضمنيا بخروجها للعمل، وقد خلت الأوراق مما يفيد أن إستمرارها فيه يتعارض مع مصلحة الأسرة، وإذ خالف الحكم المطعون فيه المؤيد للحكم الإبتدائي هذا النظر بأن أقام قضاءه بإلزام الطاعنة بالدخول في طاعة المطعون ضده على سند مما أورده بأسبابه من أن إصرارها على إستمرارها في العمل يتنافي مع مصلحة راجحة للأسرة هي طاعة زوجها والبقاء في مسكن الزوجية لرعاية إبنتها الرضيعة وهو ما لا يؤدي بطريق اللزم المنطقي إلي اعتبارها خارجة عن طاعة المطعون ضده دون مسوغ شرعي بما يعيبه ويستوجب تمييزه.))
((أن للاب الولاية على النفس بالنسبة لإبنه الصغير ولو كان فى حضانة أمه المطلقة ، اذ لا تمنع هذه الحاضنة من أن يكون له حق الإشراف على شئون المحضون وحفظه وتربيته وتعليمه وله بهذه المثابة أن يحتفظ بجواز سفره وأن يعترض على سفره مع الحاضنة الى خارج البلاد خشية ان تسلب حقه فى رعايته ، ولمحكمة الموضوع السلطة التامه فى تقدير أحقية الولي فى الاحتفاظ بجواز سفر ابنه المحضون، ومدى جدية طلب الحاضنة إلزامه بتسليمها ذلك الجواز، بإعتبار أن ذلك من أمور الواقع الى التى تستقل بتقديرها محكمة الموضوع متى أقامت قضاءها على أسباب سائغة تؤدى إلى النتيجة التي إنتهت إليها.
وأن كان جواز السفر وثيقة لصيقه بشخص صاحبها الا انه بالنسبة للصغير فإن الجواز الخاص به يبقى بحوزة وليه الطبيعي ان كان موجودا، واذ كانت الام تحتضن الصغير فى معزل عن الأب فلا يسلم لها الا اذا كانت رعاية شئون الصغير من قبل الام تستلزم ضرورة وجود جواز السفر بحوزتها ، لما كان ذلك وكان الثابت بالاوارق أن الصغيرين كويتيا الجنسية فإن تصريف أمورهما الحياتية ومصالحهما بالبلاد لا تتطلب جواز سفر ويكفى فى ذلك البطاقة المدنية وشهادة الميلاد .))
((والتفريق للعيب في هذه الحالة يكون فسخاً، وليس تطليقاً، فلا يحسب من عدد الطلقات الثلاث التي يملكها الزوج وتحرم عليه زوجته بعدها حتى تنكح زوجاً غيره، لما كان ذلك، وكان لمحكمة الموضوع السلطة التامة في فهم الواقع في الدعوى وتقدير الأدلة، ومنها تقارير الخبراء، والموازنة بين آرائهم، لأنها لا تقضى إلا على أساس ما تطمئن إليه وتثق به، إذ أن تقارير أهل الخبرة من عناصر الإثبات التى تخضع لتقديرها، فلها أن تأخذ بها للأسباب الواردة فيها متى كانت تؤدى إلى ما انتهت إليه، ولا جناح عليها إذا لم تستجب لطلب ندب خبير آخر إذا لم تر مبرراً لهذا الإجراء دون أن تلتزم ببيان سبب رفضها لذلك، طالما وجدت في أوراق الدعوى ما يكفي لتكوين عقيدتها))
((أن دعوى الطاعة من دعاوى الزوجية حال قيامها. إذ لا طاعة لمطلق علي من طلقت عليه سواء وقع الطلاق من الزوج أو من القاضي نيابة عنه. فالطلاق الذي يوقعه القاضي بحكم نهائي بالبناء علي الضرر هو طلاق بائن يزيل الزوجية في الحال عملاً بنص المادة 130/5 من القانون رقم 51 لسنة 1984 في شأن الأحوال الشخصية. إذ لا يحل للمطلق أن يستمتع بمطلقته البائن ولا يملك مراجعتها ولو كانت في العده وليس له أن يعيدها إلي عصمته إذا كان هذا الطلاق بأناً بينونة صغري إلا يرضاها وعقد ومهر جديدين عملاً بنص المواد 98/ج، 110، 130/هـ، 153 من قانون الأحوال الشخصية المشار إليه، لما كان ذلك وكان البين من الأوراق أن المطعون ضدها طلقت علي الطاعن طلقة أولي بائنة للضرر بموجب حكم بات علي نحو ما سلف بيانه. وإذ كان هذا الطلاق بائن بينونة صغرى. وصارت المطعون ضدها أجنبية عن الطاعن لانفصام عرى الزوجية بينهما. ومن ثم فلا مجال لإلزامها بالدخول في طاعته لأن ذلك يتعلق بحق الله تعالي ويتعارض مع الآداب والنظام العام. وإذ التزم الحكم المطعون فيه هذا النظر وقضي في إسبابه المرتبطة بمنطوقة بإلغاء الحكم الابتدائي فيما قضي به في دعوى الطاعن الفرعية وبرفضها علي سند من أنه لا محل لدخول المطعون ضدها في طاعة الطاعن طالما إنتهت العلاقة الزوجية بينهما بالتطليق. فإن الحكم يكون قد إنتهي إلي قضاء صحيح في هذا الشأن. ومن ثم يضحي النعي علي غير أساس))
(( أن مناط نشوز الزوجة المسقط لحقها فى النفقة مدة نشوزها عن طاعة زوجها ثبوت إمتناعها عن تنفيذ الحكم النهائي الصادر بإلزامها بالدخول فى طاعته بعد إعلانها به. وكان الحكم المطعون فيه قد أقام قضاءه بتأييد الحكم الإبتدائى فى قضائه بإثبات نشوز الطاعنة على سند مما استبان له من سبق صدور الحكم فى الدعوى رقم 1610 لسنة 2005 أحوال شخصية بإلزامها بالدخول فى طاعة المطعون ضده بمسكن الزوجية المعد منه لذلك والمؤيد بالحكم فى الاستئناف رقم 2290 لسنة 2005 أحوال شخصية الصادرة بتاريخ 26/12/2005 وثبوت إمتناعها عن تنفيذه بتخلفها عن المثول لدى إدارة التنفيذ حال استدعائها لتنفيذ هذا الحكم بتاريخي 31/1 ، 15/3/2006 وقد ظاهر ذلك ما هو ثابت بمحضر إثبات الحالة المحرر من قبل الجهة المذكورة. وهذا استخلاص سائغ وله اصله الثابت فى الأوراق ويكفى لحمل قضاء الحكم وفيه الرد الضمني المسقط لكل حجة مخالفة فلا على الحكم اذ لم يعتد بحجية الحكم رقم 1539 لسنة 2005 أحوال شخصية الصادرة بتاريخ 19/3/2006 بتطليق الطاعنة على المطعون ضده طلقة بائنه للضرر والذى إصبح نهائياً بفوات مواعيد الطعن عليه بطريق الاستئناف من قبل المطعون ضده وذلك لاختلاف دعوى التطليق للضرر عن دعوى النشوز سبباً وموضوعياً إذ تقوم الأولى على إدعاء الزوجة إضرار الزوج بها بما لا يستطاع معه دوام العشرة بينهما . بينما تقوم الثانية على ثبوت إمتناع الزوجة عن تنفيذ الحكم النهائي بدخولها فى طاعة زوجها. الأمر الذى يترتب عليه سقوط النفقة الزوجية للطاعنة مدة نشوزها وذلك اعتباراً من تاريخ ثبوت امتناعها الأول عن تنفيذ الحكم النهائي بالطاعة فى 31/1/2006 وحتى تاريخ إنتهاء رابطة الزوجية بينهما بصيرورة حكم التفريق نهائياً فى 19/4/2006))
((النص في المادة 191 من القانون رقم 51 لسنة 1984 في شأن الأحوال الشخصية علي أنه , إذا تزوجت الحاضنة بغير محرم للمحضون ودخل بها الزوج تسقط حضانتها , وسكوت من له الحق في الحضانة مدة سنة بلا عذر بعد علمه بالدخول يسقط حقه في الحضانة , يدل وعلي ما جري به قضاء هذه المحكمة بأنه تزوجت الحاضنة ودخل الزوج بها فإنه يترتب علي ذلك سقوط حقها في الحضانة وينبغي علي من له الحق في الحضانة إن أراد إسنادها إليه أن يطالب بها خلال سنة من علمه بدخول الزوج بها إلا إذا قام عذر بمنعه من المطالبة بالحضانة ؛ لما كان ذلك , وكان الحكم المطعون فيه قد أقام قضاءه بإلغاء الحكم المستأنف ورفض الدعوي بإثبات حضانة الطاعنة لولديها من المطعون ضده يوسف وريانه علي سند من أنها تزوجت بأجنبي بتاريخ 1/5/2003 ودخل بها وهو غير محرم لولديها المذكورين ومن ثم يسقط حقها في حضانة الولدين , وإذ تمسكت الطاعنة بمذكرتها أمام محكمة الاستئناف بجلسة 15/8/2006 بأن المطعون ضده يعلم بزواجها بآخر منذ أكثر من ثلاث سنوات قبل رفع دعواها الماثلة ولم يطالب إسنادها اليه طوال هذه المدة وطلبت إحالة الدعوي إلي التحقيق لإثبات ذلك ولا سبيل أمامها لإثبات ما تدعيه إلا بطريق التحقيق وإذا لم تستجب محكمة الاستئناف لهذا الدفاع رغم أنه جوهري فإنه يكون قد أخل بحق الدفاع مما أدي به إلي الخطأ في تطبيق القانون بما يوجب تمييزه دون حاجة لبحث باقي أسباب الطعن ))
((إذا كانت محكمة الموضوع قد بنت حكمها علي فهم حصلته مخالفاً للثابت بأوراق الدعوي، فإن حكمها يكون معيباً موجباً تمييزه، وأن النص في المادة 43 من القرار الوزاري رقم 564 لسنة 1993 بشأن الرعاية السكنية أجاز إعطاء المطلقة وأولادها من رب الأسرة حق السكن في البيت الحكومي المخصص للأسرة، لما كان ذلك وكان الثابت بالأوراق أنه صدر القرار رقم 47 ت/1990 من الهيئة العامة للإسكان بتخصيص بيت حكومي للمطعون ضده وزوجته وأبنائه ولمطلقته (الطاعنة الأولي) حق السكن، وإن الطاعنة الأولي والمطعون ضده قد اتفقا بموجب عقد صلح مؤرخ 10/3/1992 الحق بمحضر جلسة 23/5/1992 في الدعوي رقم 209 لسنة 1991 تجاري مدني حكومة – علي أن يدفع للطاعنة الأولي مبلغ 250د.ك مقابل تنازلها عن حقها في السكن المقرر لها بالقرار رقم 47 ت/1990 المؤرخ 1/2/1990 بما مؤداه أن المبلغ المذكور هو مقابل تنازلها عن حقها في الانتفاع بالمسكن الحكومي المخصص لحين انتهاء حضانتها لأبنتها بزواجها بها، ومن ثم يلتزم المطعون ضده بأدائه طوال هذه الفترة، وإذ خالف الحكم المطعون ضده فيه هذا النظر بقضائه بإسقاط حقها فيه فإنه يكون معيباً مما يوجب تمييزه.))
(( المقرر في قضاء هذه المحكمة أن لمحكمة الموضوع سلطة إسباغ الوصف الصحيح على طلبات الخصوم في الدعوى دون التقيد بوصفهم لها . وأن لمحكمة الاستئناف إذ تؤيد الحكم الابتدائي أن تحيل إلى ما جاء فيه سواء في بيان وقائع الدعوى أو الأسباب التي أقيم عليها متى رأت أنها تكفي لحمله وتتضمن الرد المسقط لأسباب الاستئناف دون إضافة وفيها ما يغني عن إيراد أسباب جديدة . وأن النص بالمادة 166 من القانون رقم 51 لسنة 1984 في شأن الأحوال الشخصية على أن "أقل مدة الحمل ستة أشهر قمرية وأكثرها خمسة وستون وثلاثمائة يوم" ، وفي المادة169 منه على أن "ينسب ولد كل زوجة في الزواج الصحيح إلى زوجها بشرطين 1- مضى أقل مدة الحمل على عقد الزواج 2- ألا يثبت انتفاء إمكان التلاقي بين الزوجين بمانع من تاريخ العقد إلى الولادة ، أو حدث بعد الزواج واستمر أكثر من خمسة وستين وثلاثمائة يوم"، وفي المادة 176 على أن "في الأحوال التي يثبت فيها نسب الولد بالفراش في زواج صحيح قائم أو منحل ، أو بالدخول في زواج فاسد أو بشبهة ، يجوز للرجل أن ينفي عنه نسب الولد خلال سبعة أيام من وقت الولادة أو العلم بها ، بشرط ألا يكون قد أعترف بالنسب صراحة أو ضمناً" . وفي 177 من ذات القانون على أن " يجب أن تتخذ إجراءات دعوى اللعان خلال خمسة عشر يوما من وقت الولادة أو العلم بها" . يدل – على ما أفصحت عنه المذكرة الإيضاحية للقانون – على أن نسب الولد يثبت بالزواج الصحيح متى مضى علي حمله مدة لا تقل عن ستة أشهر قمرية ولا تزيد عن خمسة وستين وثلاثمائة يوم ، مع إمكان التلاقي بين الزوجين خلالها ، فإذا ما توافر ذلك وثبت النسب بهذا الطريق وأراد الزوج أن ينفيه كان عليه أن يسلك الطريق الجاد السريع الذي نظمه المشرع لذلك مراعاة لخطورة موضوع الأنساب واستقرارها بأن ينفي النسب خلال سبعة أيام من وقت الولادة أو العلم بها ويتخذ إجراءات دعوى اللعان خلال خمسة عشر يوما اعتبارا من هذا التاريخ فإن لم يسلك هذا السبيل في تلك المواعيد كانت دعوى اللعان غير مقبولة . لما كان ذلك وكان الحكم الابتدائي المؤيد لأسبابه بالحكم المطعون فيه بعد أن أسبغ على الطلب الأصلي في الدعوى وصفه بأنه نفي نسب البنت مريم إلى الطاعن أقام قضاءه برفضه على سند مما أورده بأسبابه من أن الزوجية قائمة بين طرفي الدعوى اعتبارا من 26/3/2003 وأن المطعون ضدها ولدت البنت المذكورة في 17/7/2004 بعد مضي أكثر من ستة أشهر وهي أقل مدة للحمل ، ولم يمار الطاعن في التلاقي مع زوجته ، ومن ثم يثبت نسب البنت إليه بالفراش في زواج صحيح قائم وتكون دعواه بنفي النسب خليقة بالرفض))
(( وحيث إن هذا النعي مردود، ذلك بأنه ولئن كان النص في المادة 40 من القانون رقم 5 لسنة 1961 بتنظيم العلاقات ذات العنصر الأجنبي على أنه "يسري على الطلاق والتطليق والانفصال قانون آخر جنسية مشتركة كسبها الزوجان أثناء الزواج وقبل الطلاق أو قبل رفع الدعوى بالتطليق أو بالانفصال، فإن لم توجد هذه الجنسية المشتركة، سرى قانون الزوج وقت انعقاد الزواج"، وكان الثابت من عقد زواج الطرفين أن الطاعن لبناني والمطعون ضدها أردنية، فإن القانون اللبناني ينطبق على الدعوى، لاختلاف الزوجين في الجنسية ولئن كان الطاعن يحمل الجنسية اللبنانية وقت انعقاد الزواج؛ إلا أن قضاء هذه المحكمة قد جرى على أن التشريع الأجنبي لا يعدو أن يكون واقعة مادية يجب على المتمسك بها إقامة الدليل عليها أمام محكمة الموضوع، إذ لا يفترض علم القاضي بكافة القوانين الأجنبية، وله السلطة التامة في تقدير ما يقدم له من مستندات، وإذ طبق الحكم المطعون فيه القانون الكويتي باعتباره قانون القاضي على سند من أن الطاعن لم يقدم صورة رسمية من القانون اللبناني وأن المحكمة لا تعول على الصورة العرفية المقدمة من ذلك القانون، فإن الحكم لا يكون قد أخطأ في تطبيق القانون، ومن ثم فإن النعي يكون على غير أساس))
(( وحيث إن هذا النعي غير مقبول، ذلك بأن النزاع بين الطرفين أثير بصدد إسقاط حضانة المطعون ضدها لولدها من الطاعن لزواجها بأجنبي عنه وضمه لأبيه وإسقاط حقها في نفقته، وقد أخذ القانون رقم 51 لسنة 1984 في شأن الأحوال الشخصية في الفقرة الأولى من المادة 191 منه بمذهب جمهور الفقهاء، إذ أنه اشترط في الحاضنة ألا تكون متزوجة بغير ذي رحم محرم للصغير، ويتحقق هذا بألا تكون متزوجة أصلا أو متزوجة بقريب محرم منه كعمه، لأن الزوج عادة لا يحب ابن زوجته، ويُشترط ألا تقيم بالصغير لدى من يبغضونه، واستثنى الجمهور من ذلك القريب المحرم لأنه يَعتبرُ الصغير كولده، أما الإمامية والشافعية فيرون أن زواجها بأجنبي ولو كان محرما للصغير مسقط لحضانتها له، لأن الحديث الشريف جاء شاملا للمحرم وغيره وذلك في قوله صلى الله عليه وسلم "أنت أحق به ما لم تنكحي"، ولا تماري الطاعنة في أنها تزوجت بأجنبي غير محرم للصغير، فإن القاعدة – فيما يترتب على أثر هذا الزواج – على حضانتها لولدها لا تختلف لأنه يسقطها وفقا للمذهب الجعفري أو القانون رقم 51 لسنة 1984، فإن ما أثارته في هذا الصدد لا يحقق لها سوى مصلحة نظرية بحتة، لا سيما وأن النزاع بين الطرفين لم يتطرق إلى سن الحضانة وهو محل الخلاف بين ذلك القانون وذاك المذهب، فإن النعي يكون غير منتج ومن ثم غير مقبول.))
(( النص في المادة 89 من القانون رقم 51 لسنة 1984 في شأن الأحوال الشخصية على أنه (لا يكون نشوزا خروج الزوجة لما هو مشروع أو لعمل مباح ما لم يكن عملها منافيا لمصلحة الأسرة) يدل وعلى ما هو مقرر في الفقه الإسلامي أن خروج الزوجة للعمل مباح طالما لا يتنافي ومصلحة الأسرة، ويشترط في عمل الزوجة خارج بيتها أن يكون مناسبا لطبيعتها وموائما لفطرنها وإذا أذن الزوج لزوجته بالعمل فلا يجوز أن يمنعها منه إلا إذا قام الدليل على أن مضيها فيه كان إنحرافا منها عن الحدود المنطقية للحق في العمل أو مجافيا لمصلحة أسرتها، كذلك الأمر إذا ثبت رضاء الزوج الصريح أو الضمني بخروج زوجته للعمل كأن يكون تزوجها عالما بعملها قبل الزواج أو إذا عملت بعد الزواج وقبل الدخول بها أو بعده ورضي الزوج صراحة أو ضمنا، لما كان ذلك وكان الثابت من أوراق الدعوى أن المطعون ضده قد تزوج بالطاعنة وثبت بعقد زواجها أنها تعمل بوظيفة محاسبة ودخل بها وإستمرت في عملها فإن ذلك يعد منه رضاء ضمنيا بخروجها للعمل، وقد خلت الأوراق مما يفيد أن إستمرارها فيه يتعارض مع مصلحة الأسرة، وإذ خالف الحكم المطعون فيه المؤيد للحكم الإبتدائي هذا النظر بأن أقام قضاءه بإلزام الطاعنة بالدخول في طاعة المطعون ضده على سند مما أورده بأسبابه من أن إصرارها على إستمرارها في العمل يتنافي مع مصلحة راجحة للأسرة هي طاعة زوجها والبقاء في مسكن الزوجية لرعاية إبنتها الرضيعة وهو ما لا يؤدي بطريق اللزم المنطقي إلي اعتبارها خارجة عن طاعة المطعون ضده دون مسوغ شرعي بما يعيبه ويستوجب تمييزه.))