دبلومآسية
07-21-2010, 06:23 AM
تعريف خطاب الضمان واهميته:
يعرف المشرع الإماراتي خطاب الضمان في المادة 414 من قانون المعاملات التجارية بإنه (( تعهد يصدر من المصرف الضامن بناءا على طلب عميل له ( الأمر) بدفع مبلغ معين أو قابل للتعيين لشخص آخر (المستفيد) دون قيد او شرط ما لم يكن خطاب الضمان مشروطا إذا طلب منه ذلك خلال المدة المعينة في الخطاب ، ويوضح في خطاب الضمان الغرض الذي صدر من اجله)).
أهمية خطاب الضمان:
خطاب الضمان هو احد صور الإئتمان المصرفي فبموجبه يضمن المصرف عميله إزاء شخص آخر بصورة تعهد من المصرف بدفع مبلغ معين من النقود.
ويتم اللجوء إلى خطاب الضمان عندما يجد الشخص نفسه مضطرا إلى تقديم ضمان غلى غيره لكي يقبل التعاقد معه . كما هو الحال في عقود الأشغال العامة حيث تطلب الجهة الإدارية عادة من المقاول أن يقدم اليها مع عطائه ضمانا بنسبة معينة من قيمة العطاء لضمان جديته ن كما تطلب اليه أن يقدم في حالة قبول عطائه ضمانا نهائيا وهو يمثل ايضا نسبة معينة من قيمة العطاء وهنا يقدم ضمانا لحسن التنفيذ . فيمكن للمقاول في هذه الحالة ان يقدم ضمانا مصرفيا يتمثل بخطاب الضمان .
وخطاب الضمان يتضمن أطرافا ثلاث العميل الآمر بتقديم الخطاب والمصرف والمستفيد . وهو يحقق فائدة لكل واحد من هذه الإطراف الثلاثة.
- فبالنسبة للعميل يحقق له خطاب الضمان تقديم الضمان المطلوب إلى الطرف الآخر الذي يريد التعاقد معه ، فلا يكون مضطرا إلى تقديم تأمين نقدي او رهن اموال أخرى بما يترتب على ذلك من تجميد اموال طائلة هو في امس الحاجة اليها لتنفيذ المشروع .
- وبالنسبة للمستفيد من خطاب الضمان فإنه يجد في هذا الخطاب ضمانا جديا ومؤكدا ولا تقل اهميته عن التامين النقدي لما يتمتع به المصرف عادة من سمعة تجارية وملاءة مالية.
- اما بالنسبة للمصرف الذي يصدر خطاب الضمان فهو ينتفع من هذه العملية المصرفية لأنه يتقاضى عمولة عنها . وهو لا يحمل في إصدار خطاب الضمان أي خسارة ، لأن مبلغ خطاب الضمان في الغالب لا يدفع إلى المستفيد . وإذا اضطر المصرف إلى دفع قيمة خطاب الضمان إلى المستفيد فإنه يرجع على العميل. وغالبا ما يكون المصرف قد أصدر خطاب الضمان مقابل ضمانات معينة يأخذها من العميل تضمن له سداد قيمة خطاب الضمان عند رجوعه على العميل وهذه الضمانات تسمى غطاء خطاب الضمان وهي قد تكون تامينا نقديا أو رهنا على عقار يملكه الآمر بفتح خطاب الضمان.
التميز بين خطاب الضمان والكفالة المصرفية:
يشبه خطاب الضمان الكفالة المصرفية بان المصرف في كل منهما يتعهد بإداء مبلغ معين من النقود إلى شخص ثالث.
إلا أن خطاب الضمان يختلف عن الكفالة المصرفية من حيث أن الكفالة المصرفية ترتب في مة المصرف التزاما تبعيا وليس التزاما اصليا مستقلا عن التزام العميل ، لأنه مرتبط في نشاته ووجوده بالتزام العميل وهذا يفرض على المصرف ان يخطر العميل بأي مطالبة ترده للوقوف على ما لديه من دفوع واعتراضات، فإذا تبين ان العميل لديه دفع او اعتراض فان المصرف لا يقدم المبلغ الذي تعهد بتقديمه وكفل عميله به.
أما خطاب الضمان فان التزام المصرف بوجبه هو التزام أصلي مستقل ذاته . فهو يتعهد بموجبه بان يدفع المبلغ المبين في الخطاب بمجرد ان يطلب المستفيد منه ذلك ، وبغض النظر عن الإلتزام الذي قدم هذا الخطاب لضمانه. أي سواء كان العميل قد نفذ إلتزماه او لا ز كما انه يلتزم بدفع المبلغ المح
في الخطاب ايا كان مقدار الدين الذي بذمة العميل للمستفيد. اي انه يدفع المبلغ المحدد في الخطاب حتى لو كان هذا المبلغ اكبر من الدين الذي في ذمة العميل . كما انه ملزم بان يدفع هذا المبلغ حتى لو كان لدى العميل اعتراض معين على دفعه.
ومع ذلك فإن خطاب الضمان وان كان مستقلا من الناحية القانونية عن دين العميل ، إلا إن هذا لا يعني الأستقلال التام بينهما ، فهما مرتبطان من الناحية الإقتصادية . لأن خطاب الضمان صدر إبتداءا بسبب العلاقة بين العميل والمستفيد إذ يهدف العميل منه إلى الحصول على ثقة الدائن وتقديم ضمان له في حالة أصبح العميل مدينا للمستفيد. ولكن المستفيد يريد أن يضمن تحصيل دينه من المصرف دون ان يتحمل مشقة في إثبات مديونية العميل وهذا ما يشترط في الكفالة . إذ يخوله خطاب الضمان أخذ المبلغ من المصرف بمجرد طلبه ذلك . ويكون على العميل أن يلجأ إلى القضاء إذا قدر أنه غير مدين أو ان دائنه تقاضى بموجب خطاب الضمان مبلغا يزيد على مقدار مديونيته.
خصائص خطاب الضمان:
أولا: خطاب الضمان تعهد بدفع مبلغ معين:
يتمثل محل خطاب الضمان بدفع مبلغ معين او قابل للتعيين من النقود. ومفاد ذلك ان المصرف لا يتعهد قبل المستفيد بتنفيذ إلتزامات العميل الآخر او دفع دينه في حالة إخلاله بإلتزاماته وإنما يلتزم فقط بدفع مبلغ محدد من النقود إلى المستفيد.
وهذا المبلغ قد يكون معينا منذ لحظة إذ إصدار الخطاب . مثلما يمكن أن يكون قابلا للتعيين في المستقبل ، كان يتعهد المصرف بان يضمن عميله في كل ما يسببه تصرفه من ضرر للمستفيد . وفي هذه الصورة يقترب خطاب الضمان من الكفالة.
ثانيا : خطاب الضمان تعهد لمدة معينة :
خطاب الضمان هو تعهد من المصرف لمدة محددة فقط . إذ ينتهي هذا التعهد بإنتهاء هذه المدة أي يسقط إلتزام المصرف بموجب خطاب الضمان ولا يمكن بعد غنتهاء المدة مطالبة المصرف بتنفيذ الخطاب.
كيف يتم تحديد المدة؟
يذهب رأي في الفقه إلى غن تحديد المدة يمكن أن يكون صراحة بالإتفاق عليها وذكرها في وثيقة الخطاب ، وقد يكون ضمنا ، بان تكون مدة الخطاب هي نفس مدة تنفيذ العملية المضمونة بالخطاب والمذكورة في وثيقة الخطاب.
في حين ذهب رأي ثان إلى إن المدة لا بد من أن تحدد صراحة ويجب ان تذكر في وثيقة الخطاب . وهذا واضح من تعريف المشرع لخطاب الضمان في المادة (414) من ق.م.ت التي تعرفه بإنه (( تعهد يصدر من المصرف ... بدفع مبلغ معين من النقود .... إذا طلب منه ذلك خلال المدة المعينة في الخطاب)).
ثالثا: خطاب الضمان تعهد لضمان غرض محدد:
إن خطاب الضمان يصدر من اجل ضمان حق للمستفيد تجاه العميل الآمر الذي ينشأ من علاقة تربطهما . فخطاب الضمان يهدف إلى ضمان غرض محدد ، لذا فإن إلتزام المصرف يكون محددا بهذا الغرض . ولا يمكن أن يستعمل خطاب الضمان لضمان ديون اخرى تربط بين العميل والمستفيد خارج اطار الغرض المحدد في خطاب الضمان.
وتاكيدا لذلك فإن المشرع يستلزم ان يذكر غرض خطاب الضمان في وثيقة خطاب الضمان . إذ تنص المادة 414 التي تعرف خطاب الضمان على إنه (( ...... ويوضح في خطاب الضمان الغرض الذي صدر من أجله)).
رابعا: خطاب الضمان تعهد قائم على الإعتبار الشخصي
خطاب الضمان تعهد يصدر من المصرف لمصلحة شخص معين بالذات بناءا على أمر صادر من عميل المصرف. فخطاب الضمان يتسم بطابع شخصي بالنسبة لإطرافه.
بناء على ذلك فأن الحق الناشئ للمستفيد بموجب خطاب المان يعتبر حقا غير قابل للتداول والإنتقال عن طريق التنازل للغير أو الحوالة. وهذا ما تنص عليه صراحة المادة 416 من قانون المعاملات التجارية الإماراتي التي تقضي بإنه (( لا يجوز للمستفيد التنازل للغير عن حقه الناشئ عن خطاب الضمان إلا بموافقة االمصرف.
كما غن الإعتبار الشخصي يتحقق ايضا ومن باب أولى بالنسبة للعميل الآمر. فالمصرف أصدر خطاب الضمان للعميل الآمر بالنظر لثقته به ولما يتمتع به من سمعة مالية فشخصية العميل محل أعتبار لدى المصرف عند إصداره خطاب الضمان.لذا لا يمكن للعميل التنازل عن خطاب الضمان إذا تنازل عن القيام بالمشروع الذي يضمنه خطاب المان لشخص آخر ، لإن المصرف قد لا يرغب في ضمان هذا الأخير.
آثار خطاب الضمان:
تبين فيما سبق إن خطاب الضمان هو عبارة عن تعهد يصدر من المصرف بإداء مبلغ معين أو قابل للتعيين إلى المستفيد . وهذا التعهد مرتبط في إصداره بعقد يبرمه المصرف مع العميل الآمر بإصدار خطاب الضمان يوافق المصرف بموجبه على إن يصدر خطاب الضمان ويتعهد للمستفيد بإداء المبلغ المعين فيه.
وبناءا على ذلك فان الآثار التي تترتب على خطاب الضمان تكون آثارا ناشئة عن عقد خطاب الضمان المبروم بين المصرف والعميل . فالمصرف يلتزم بناءا على هذا العقد بأن يصدر خطاب الضمان للمستفيد ويتعهد تجاهه وفقا للشروط التي تم تحديدها ابتداءا بين المصرف والعميل . كما يلتزم العميل بان يقدم للمصرف الضمانات التي اتفق معه على تقديمها لتكون غطاء لخطاب الضمان. فإذا أضطر المصرف إلى ينفذ تعهده تجاه المستفيد فان له في هذه الحالة الحق في الرجوع على العميل الآمر بما دفع للمستفيد.
بناءا على ما تقدم يمكن ان نحدد آثار خطاب الضمان بما ياتي:
أولا: إلتزمات المصرف
1. إلتزام المصرف بدفع مبلغ معين من النقود معين او قابل للتعيين للمستفيد.
2. رد غطاء خطاب الضمان ( الضمانات التي قدمها العميل ) إلى العميل إذا انتهت مدة خطاب الضمان دون ان يطلب المستفيد صرف قيمته.
ثانيا : حقوق المصرف ( وهي تمثل إلتزامات العميل في نفس الوقت ).
1. حقه في العمولة المتفق عليها والمصاريف التي ينفقها تنفيذا لخطاب الضمان.
2. حقه في الرجوع على العميل الآمر إذا نفذ تعهده ودفع المبلغ المعين في خطاب الضمان الى المستفيد.
وفيما ياتي بيان لهذه الأثار..
أولا: إلتزامات المصرف
1.إلتزام المصرف بدفع مبلغ معين من النقود معين او قابل للتعيين إلى المستفيد.
يلتزم المصرف بموجب خطاب الضمان بان يدفع المبلغ المذكور في الخطاب للمستفيد متى طلب منه ذلك خلال فترة سريان هذا الخطاب. وتنشأ بموجب هذا الإلتزام بين المصرف والمستفيد علاقة قانونية مستقلة عن علاقة المصرف بالعميل . وهذه العلاقة هي من أهم ما يميز عقد خطاب الضمان.
ويتضح هذا الأستقلال من طبيعة إلتزام المصرف تجاه المستفيد . فإلتزام المصرف بإداء المبلغ إلى المستفيد هو إلتزام أصلي مجرد وليس إلتزام تبعي . بمعنى إن هذا الإلتزام غير مرتبط في وجوده بألتزام آخر أو بعلاقة قانونية أخرى ، فهو ينشأ مباشرة من عقد خطاب الضمان مستقلا عن العلاقة التي تربط بين العميل وبين المستفيد.
ويترتب على استقلال التزام المصرف تجاه المستفيد النتائج الآتية:
أ. لا يستطيع المصرف أن يطلب من المستفيد الرجوع على العميل اولا ومطالبته بالمبلغ المحدد في الخطاب . وفي هذا يختلف خطاب الضمان عن الكفالة العادية التي يكون غلتزام الكفيل فيها تابعا للإلتزام المكفول ، بحيث يكون للكفيل حق التجريد أي يكون له ان يمتنع عن الوفاء للدائن المستفيد إذا لم تتم مطالبة المدين المكفول أولا وتعذر الحصول على الدين منه.
ب. يلتزم المصرف بان يدفع المبلغ المحدد في خطاب الضمان إلى المستفيد بغض النظر عن اي اعتراضات يبديها العميل . لذا فأن المصرف لا يلزم بإخطار العميل قبل الدفع ، لأن أي أعتراض له قبل الدفع لن يؤثر على التزام المصرف تجاه المستفيد. ويبقى أن يخطر المصرف العميل بعد ان يقوم بدفع المبلغ إلى المستفيد لأن المصرف يكون له حينها حق الرجوع على العميل بما دفع فيكون ضروريا أن يعلم العميل بذلك حتى يستعد للسداد.
ويلاحظ إن المشرع الإماراتي أجاز للعميل الإعتراض ولكن بواسطة المحكمة فيطلب من المحكمة الحجز على مبلغ الضمان لدى المصرف إذا كانت لديه أسباب جدية وأكيدة كأن يكون قد صدر من المستفيد غش او تزوير تجاه العميل.
لذا فإن إخطار المصرف للعميل بمطالبة المستفيد وان لم يكن لها أثر على التزام المصرف تجاه المستفيد إلا إنها تسمح للعميل إذا كانت لديه أسباب جدية ان يطلب من المحكمة حجز مبلغ الضمان.
وفي هذا يختلف خطاب الضمان عن الكفالة المصرفية . لأن المصرف في الكفالة المصرفية ملزم بان يبلغ العميل المكفول عن أي مطالبة له من قبل الدائن قبل ان يقوم بدفع الدين للوقوف على ما لديه من إعتراضات ، وإذا تبين أن لدى العميل أعتراضات معينة ، كان يقول أنه سبق وان اوفى الدين للدائن ، فأن المصرف لا يلتزم بدفع المبلغ للمستفيد لإن هذا الإلتزام في الكفالة تابع لإلتزام العميل ومرتبط به.
ج. لا يستطيع المصرف أن يتمسك تجاه المستفيد بالدفوع التي له تجاه العميل والناشئة عن عقد خطاب الضمان. فلا يستطيع المصرف مثلا أن يمتنع عن الدفع للمستفيد إستنادا إلى ان العميل لم يقدم له الضمانات المتفق على تقديمها . لإن عقة المصرف بالمستفيد مستقلة عن علاقة المصرف بالعميل.
وكذلك لا يحق للمصرف أن يتمسك بالدفوع التي تكون للعميل تجاه المستفيد . لإن علاقة المصرف بالمستفيد مستقلة أيضا عن علاقة المستفيد بالعميل.
وهذا ايضا يختلف عن أحكام الكفالة لأن المصرف الكفيل يستطيع أن يتمسك تجاه الدائن بجميع الدفوع التي من حق المدين ( العميل ) التمسك بها.
وبالإضافة إلى كون إلتزام المصرف تجاه المستفيد إلتزام مستقل عن العلاقات الأخرى فإنه ايضا بحسب الأصل إلتزام قطعي بمعنى غن المصرف ملزم بان يدفع هذا المبلغ إلى المستفيد دون قيد أو شرط. ولكن يمكن ان يكون خطاب الضمان مشروطا وفي هذه الحالة يتقيد المستفيد بهذه الشروط ويحق للمصرف أن يمتنع عن الوفاء إذا لم يتحقق الشرط المبين في عقد خطاب الضمان.
ولكن في كل الأحوال إلتزام المصرف بإداء المبلغ إلى المستفيد مقيد بالمدة المعينة في الخطاب . إذا يجب ان يطالب المستفيد المصرف بإداء المبلغ خلال هذه المدة . فإذا لم تتم المطالبة خلالها فإن التزامه بالإداء ينتهي تلقائيا ما لم يتم الإتفاق بين المصرف والعميل على تمديد مدة خطاب الضمان . ولا يكفي لتمديد هذه المدة أن يتفق المصرف مع المستفيد . لإن إلتزام المصرف بالإداء للمستفيد ناشئ من الإتفاق بينه وبين العميل بموجب عقد خطاب الضمان ولا يمكن تعديل هذا الإتفاق إلا باتفاق جديد بين الطرفين.
3. إلتزام المصرف برد غطاء خطاب الضمان إلى العميل:
إذا نفذ المصرف تعهده بموجب خطاب الضمان بإداء مبلغ معين من النقود إلى المستفيد فإن له الحق في الرجوع على العميل بما دفعه للمستفيد. وضمانا لإستيفاء المصرف حقه من العميل الآمر يجوز له أن يطلب من العميل تقديم ضمان شخصي أو عيني مقابل إصدار خطاب الضمان ، إذ يمكن ان يكون الضمان شخصيا فيقدم العميل كفيلا للمصرف يضمن له سداد المبالغ التي سترتب في ذمة العميل للمصرف بعد أداء مبلغ الخطاب إلى المستفيد . كما يمكن أن يكون الضمان عينيا بان يقدم العميل للمصرف أموالا على سبيل الرهن.
وهذا الضمان سواء كان شخصيا او عينيا يسمى (( غطاء خطاب الضمان)) والغرض من تقديمه على النحو المبين أعلاه هو ضمان حق المصرف تجاه العميل إذا دفع قيمة خطاب الضمان للمستفيد . فإذا انتهت مدة خطاب الضمان ولم يطلب منه المستفيد أن يدفع له قيمة خطاب الضمان فإن الغاية من وجود (( غطاء خطاب الضمان )) تنتفي ، لذا يتعين على المصرف أن يرد هذا الغطاء أو الضمانات التي قدمها العميل.
ثانيا : حقوق المصرف
هذه الحقوق هي في نفس الوقت إلتزامات تترتب في ذمة العميل بموجب عقد خطاب الضمان وهي تتمثل بما يأتي:
1. حق المصرف بالعمولة المتفق عليها والمصاريف التي ينفقها تنفيذا لخطاب الضمان كأن يكون المستفيد في دولة اخرى ويدفع له المبلغ بتوسط مصرف آخر موجود في دولة المستفيد ويدفع له عمولة عن ذلك. فهذه العمولة هي جزء من مصاريف تنفيذ خطاب الضمان لذا له حق مطالبة العميل بها.
2. حق المصرف بالجوع على العميل الآمر بما يدفع:
إذا نفذ المصرف تعهده تجاه المستفيد ودفع له المبلغ المعين في خطاب الضمان ، يترتب له في هذه الحالة حق الرجوع على العميل الآمر بما دفع. فيطالب العميل بان يرد له هذا المبلغ مضافا اليه الفوائد والمصاريف والعمولة المستحقة له. وهذا الحق ثابت للمصرف بموجب عقد خطاب الضمان . عليه إذا كان للعميل حساب جار لدى المصرف فإن للمصرف أن يقيد المبلغ الذي دفعه في الجانب المدين من الحساب دون الحاجة إلى إخطار العميل.
فإذا لم يقم العميل برد هذا المبلغ إلى المصرف فإن بإمكان المصرف ان يستوفي حقه من قيمة غطاء خطاب الضمان عن طريق التنفيذ عليه.
والمصرف في رجوعه على العميل يستعمل دعوى الحلول ، لأنه يقوم بوفاء دين العميل للمستفيد بأمره . وهذا ما تؤكده المادة ( 419) من قانون المعاملات التجارية بقولها :
(( إذا وفى المصرف للمستفيد المبلغ المتفق عليه في خطاب الضمان حل محله في الرجوع على الآمر بمقدار المبلغ الذي دفعه)).
ولكن حتى يستطيع المصرف أن يستعمل حقه في الرجوع على العميل بما دفع ينبغي عليه ان يتقيد بالشروط الواردة في عقد خطاب الضمان وإلا فقد حقه في الرجوع على العميل وتحمل هو تبعة هذا الإداء. من ذلك مثلا لأن يقوم المصرف بدفع قيمة خطاب الضمان بعد غنتهاء المدة المحددة فيه ودون ان يوافق العميل على تمديد هذ ه المدة . ففي هذه الحالة لا يستطيع المصرف الرجوع على العميل الآمر ويتحمل هو نتيجة مخالفته لشروط الإتفاق.
إنقضاء خطاب الضمان
ينقضي إلتزام المصرف الناشئ عن خطاب الضمان بأحد الإسباب الآتية:
1. إذا انقضت المدة المحددة في خطاب الضمان دون أن يستعمل المستفيد حقه في المطالبة بالمبالغ المحددة بالضمان. لإن خطاب الضمان يتضمن تعهد المصرف بدفع مبلغ معين إذا تمت المطالبة به خلال مدة معينة فإذا لم يطالب المستفيد بهذا المبلغ خلال المدة المحددة ، فان المصرف يصبح في حل من إلتزامه.
2. إذا أستعمل المستفيد حقه في المطالبة بالمبلغ المعين في الخطاب خلال المدة المعينة فيه ، فإن المصرف يلتزم بالوفاء فورا ودون مناقشة في مدى احقية المستفيد بهذا المبلغ.فإذا قام المصرف بالوفاء فعلا فإن خطاب الضمان ينقضي بالوفاء وهو الطريق الطبيعي لإنقضاء إي التزام.
3. كذلك ينقضي خطاب الضمان إذا أعاده المستفيد إلى المصرف قبل إنقضاء المدة المحددة فيه . أي في حالة نزول المستفيد عن حقه في الضمان . وذلك قد يحصل عندما يقوم العميل بتنفيذ إلتزامه قبل المستفيد وفقا للشروط المتفق عليها في العقد فلا يبقى هناك داع لوجود خطاب الضمان . وقد يقدم العميل للمستفيد ضمانا آخر يعادل قيمة خطاب الضمان كأن يقدم له تامينا نقديا فلا تعود هناك حاجة لبقاء خطاب الضمان.
يعرف المشرع الإماراتي خطاب الضمان في المادة 414 من قانون المعاملات التجارية بإنه (( تعهد يصدر من المصرف الضامن بناءا على طلب عميل له ( الأمر) بدفع مبلغ معين أو قابل للتعيين لشخص آخر (المستفيد) دون قيد او شرط ما لم يكن خطاب الضمان مشروطا إذا طلب منه ذلك خلال المدة المعينة في الخطاب ، ويوضح في خطاب الضمان الغرض الذي صدر من اجله)).
أهمية خطاب الضمان:
خطاب الضمان هو احد صور الإئتمان المصرفي فبموجبه يضمن المصرف عميله إزاء شخص آخر بصورة تعهد من المصرف بدفع مبلغ معين من النقود.
ويتم اللجوء إلى خطاب الضمان عندما يجد الشخص نفسه مضطرا إلى تقديم ضمان غلى غيره لكي يقبل التعاقد معه . كما هو الحال في عقود الأشغال العامة حيث تطلب الجهة الإدارية عادة من المقاول أن يقدم اليها مع عطائه ضمانا بنسبة معينة من قيمة العطاء لضمان جديته ن كما تطلب اليه أن يقدم في حالة قبول عطائه ضمانا نهائيا وهو يمثل ايضا نسبة معينة من قيمة العطاء وهنا يقدم ضمانا لحسن التنفيذ . فيمكن للمقاول في هذه الحالة ان يقدم ضمانا مصرفيا يتمثل بخطاب الضمان .
وخطاب الضمان يتضمن أطرافا ثلاث العميل الآمر بتقديم الخطاب والمصرف والمستفيد . وهو يحقق فائدة لكل واحد من هذه الإطراف الثلاثة.
- فبالنسبة للعميل يحقق له خطاب الضمان تقديم الضمان المطلوب إلى الطرف الآخر الذي يريد التعاقد معه ، فلا يكون مضطرا إلى تقديم تأمين نقدي او رهن اموال أخرى بما يترتب على ذلك من تجميد اموال طائلة هو في امس الحاجة اليها لتنفيذ المشروع .
- وبالنسبة للمستفيد من خطاب الضمان فإنه يجد في هذا الخطاب ضمانا جديا ومؤكدا ولا تقل اهميته عن التامين النقدي لما يتمتع به المصرف عادة من سمعة تجارية وملاءة مالية.
- اما بالنسبة للمصرف الذي يصدر خطاب الضمان فهو ينتفع من هذه العملية المصرفية لأنه يتقاضى عمولة عنها . وهو لا يحمل في إصدار خطاب الضمان أي خسارة ، لأن مبلغ خطاب الضمان في الغالب لا يدفع إلى المستفيد . وإذا اضطر المصرف إلى دفع قيمة خطاب الضمان إلى المستفيد فإنه يرجع على العميل. وغالبا ما يكون المصرف قد أصدر خطاب الضمان مقابل ضمانات معينة يأخذها من العميل تضمن له سداد قيمة خطاب الضمان عند رجوعه على العميل وهذه الضمانات تسمى غطاء خطاب الضمان وهي قد تكون تامينا نقديا أو رهنا على عقار يملكه الآمر بفتح خطاب الضمان.
التميز بين خطاب الضمان والكفالة المصرفية:
يشبه خطاب الضمان الكفالة المصرفية بان المصرف في كل منهما يتعهد بإداء مبلغ معين من النقود إلى شخص ثالث.
إلا أن خطاب الضمان يختلف عن الكفالة المصرفية من حيث أن الكفالة المصرفية ترتب في مة المصرف التزاما تبعيا وليس التزاما اصليا مستقلا عن التزام العميل ، لأنه مرتبط في نشاته ووجوده بالتزام العميل وهذا يفرض على المصرف ان يخطر العميل بأي مطالبة ترده للوقوف على ما لديه من دفوع واعتراضات، فإذا تبين ان العميل لديه دفع او اعتراض فان المصرف لا يقدم المبلغ الذي تعهد بتقديمه وكفل عميله به.
أما خطاب الضمان فان التزام المصرف بوجبه هو التزام أصلي مستقل ذاته . فهو يتعهد بموجبه بان يدفع المبلغ المبين في الخطاب بمجرد ان يطلب المستفيد منه ذلك ، وبغض النظر عن الإلتزام الذي قدم هذا الخطاب لضمانه. أي سواء كان العميل قد نفذ إلتزماه او لا ز كما انه يلتزم بدفع المبلغ المح
في الخطاب ايا كان مقدار الدين الذي بذمة العميل للمستفيد. اي انه يدفع المبلغ المحدد في الخطاب حتى لو كان هذا المبلغ اكبر من الدين الذي في ذمة العميل . كما انه ملزم بان يدفع هذا المبلغ حتى لو كان لدى العميل اعتراض معين على دفعه.
ومع ذلك فإن خطاب الضمان وان كان مستقلا من الناحية القانونية عن دين العميل ، إلا إن هذا لا يعني الأستقلال التام بينهما ، فهما مرتبطان من الناحية الإقتصادية . لأن خطاب الضمان صدر إبتداءا بسبب العلاقة بين العميل والمستفيد إذ يهدف العميل منه إلى الحصول على ثقة الدائن وتقديم ضمان له في حالة أصبح العميل مدينا للمستفيد. ولكن المستفيد يريد أن يضمن تحصيل دينه من المصرف دون ان يتحمل مشقة في إثبات مديونية العميل وهذا ما يشترط في الكفالة . إذ يخوله خطاب الضمان أخذ المبلغ من المصرف بمجرد طلبه ذلك . ويكون على العميل أن يلجأ إلى القضاء إذا قدر أنه غير مدين أو ان دائنه تقاضى بموجب خطاب الضمان مبلغا يزيد على مقدار مديونيته.
خصائص خطاب الضمان:
أولا: خطاب الضمان تعهد بدفع مبلغ معين:
يتمثل محل خطاب الضمان بدفع مبلغ معين او قابل للتعيين من النقود. ومفاد ذلك ان المصرف لا يتعهد قبل المستفيد بتنفيذ إلتزامات العميل الآخر او دفع دينه في حالة إخلاله بإلتزاماته وإنما يلتزم فقط بدفع مبلغ محدد من النقود إلى المستفيد.
وهذا المبلغ قد يكون معينا منذ لحظة إذ إصدار الخطاب . مثلما يمكن أن يكون قابلا للتعيين في المستقبل ، كان يتعهد المصرف بان يضمن عميله في كل ما يسببه تصرفه من ضرر للمستفيد . وفي هذه الصورة يقترب خطاب الضمان من الكفالة.
ثانيا : خطاب الضمان تعهد لمدة معينة :
خطاب الضمان هو تعهد من المصرف لمدة محددة فقط . إذ ينتهي هذا التعهد بإنتهاء هذه المدة أي يسقط إلتزام المصرف بموجب خطاب الضمان ولا يمكن بعد غنتهاء المدة مطالبة المصرف بتنفيذ الخطاب.
كيف يتم تحديد المدة؟
يذهب رأي في الفقه إلى غن تحديد المدة يمكن أن يكون صراحة بالإتفاق عليها وذكرها في وثيقة الخطاب ، وقد يكون ضمنا ، بان تكون مدة الخطاب هي نفس مدة تنفيذ العملية المضمونة بالخطاب والمذكورة في وثيقة الخطاب.
في حين ذهب رأي ثان إلى إن المدة لا بد من أن تحدد صراحة ويجب ان تذكر في وثيقة الخطاب . وهذا واضح من تعريف المشرع لخطاب الضمان في المادة (414) من ق.م.ت التي تعرفه بإنه (( تعهد يصدر من المصرف ... بدفع مبلغ معين من النقود .... إذا طلب منه ذلك خلال المدة المعينة في الخطاب)).
ثالثا: خطاب الضمان تعهد لضمان غرض محدد:
إن خطاب الضمان يصدر من اجل ضمان حق للمستفيد تجاه العميل الآمر الذي ينشأ من علاقة تربطهما . فخطاب الضمان يهدف إلى ضمان غرض محدد ، لذا فإن إلتزام المصرف يكون محددا بهذا الغرض . ولا يمكن أن يستعمل خطاب الضمان لضمان ديون اخرى تربط بين العميل والمستفيد خارج اطار الغرض المحدد في خطاب الضمان.
وتاكيدا لذلك فإن المشرع يستلزم ان يذكر غرض خطاب الضمان في وثيقة خطاب الضمان . إذ تنص المادة 414 التي تعرف خطاب الضمان على إنه (( ...... ويوضح في خطاب الضمان الغرض الذي صدر من أجله)).
رابعا: خطاب الضمان تعهد قائم على الإعتبار الشخصي
خطاب الضمان تعهد يصدر من المصرف لمصلحة شخص معين بالذات بناءا على أمر صادر من عميل المصرف. فخطاب الضمان يتسم بطابع شخصي بالنسبة لإطرافه.
بناء على ذلك فأن الحق الناشئ للمستفيد بموجب خطاب المان يعتبر حقا غير قابل للتداول والإنتقال عن طريق التنازل للغير أو الحوالة. وهذا ما تنص عليه صراحة المادة 416 من قانون المعاملات التجارية الإماراتي التي تقضي بإنه (( لا يجوز للمستفيد التنازل للغير عن حقه الناشئ عن خطاب الضمان إلا بموافقة االمصرف.
كما غن الإعتبار الشخصي يتحقق ايضا ومن باب أولى بالنسبة للعميل الآمر. فالمصرف أصدر خطاب الضمان للعميل الآمر بالنظر لثقته به ولما يتمتع به من سمعة مالية فشخصية العميل محل أعتبار لدى المصرف عند إصداره خطاب الضمان.لذا لا يمكن للعميل التنازل عن خطاب الضمان إذا تنازل عن القيام بالمشروع الذي يضمنه خطاب المان لشخص آخر ، لإن المصرف قد لا يرغب في ضمان هذا الأخير.
آثار خطاب الضمان:
تبين فيما سبق إن خطاب الضمان هو عبارة عن تعهد يصدر من المصرف بإداء مبلغ معين أو قابل للتعيين إلى المستفيد . وهذا التعهد مرتبط في إصداره بعقد يبرمه المصرف مع العميل الآمر بإصدار خطاب الضمان يوافق المصرف بموجبه على إن يصدر خطاب الضمان ويتعهد للمستفيد بإداء المبلغ المعين فيه.
وبناءا على ذلك فان الآثار التي تترتب على خطاب الضمان تكون آثارا ناشئة عن عقد خطاب الضمان المبروم بين المصرف والعميل . فالمصرف يلتزم بناءا على هذا العقد بأن يصدر خطاب الضمان للمستفيد ويتعهد تجاهه وفقا للشروط التي تم تحديدها ابتداءا بين المصرف والعميل . كما يلتزم العميل بان يقدم للمصرف الضمانات التي اتفق معه على تقديمها لتكون غطاء لخطاب الضمان. فإذا أضطر المصرف إلى ينفذ تعهده تجاه المستفيد فان له في هذه الحالة الحق في الرجوع على العميل الآمر بما دفع للمستفيد.
بناءا على ما تقدم يمكن ان نحدد آثار خطاب الضمان بما ياتي:
أولا: إلتزمات المصرف
1. إلتزام المصرف بدفع مبلغ معين من النقود معين او قابل للتعيين للمستفيد.
2. رد غطاء خطاب الضمان ( الضمانات التي قدمها العميل ) إلى العميل إذا انتهت مدة خطاب الضمان دون ان يطلب المستفيد صرف قيمته.
ثانيا : حقوق المصرف ( وهي تمثل إلتزامات العميل في نفس الوقت ).
1. حقه في العمولة المتفق عليها والمصاريف التي ينفقها تنفيذا لخطاب الضمان.
2. حقه في الرجوع على العميل الآمر إذا نفذ تعهده ودفع المبلغ المعين في خطاب الضمان الى المستفيد.
وفيما ياتي بيان لهذه الأثار..
أولا: إلتزامات المصرف
1.إلتزام المصرف بدفع مبلغ معين من النقود معين او قابل للتعيين إلى المستفيد.
يلتزم المصرف بموجب خطاب الضمان بان يدفع المبلغ المذكور في الخطاب للمستفيد متى طلب منه ذلك خلال فترة سريان هذا الخطاب. وتنشأ بموجب هذا الإلتزام بين المصرف والمستفيد علاقة قانونية مستقلة عن علاقة المصرف بالعميل . وهذه العلاقة هي من أهم ما يميز عقد خطاب الضمان.
ويتضح هذا الأستقلال من طبيعة إلتزام المصرف تجاه المستفيد . فإلتزام المصرف بإداء المبلغ إلى المستفيد هو إلتزام أصلي مجرد وليس إلتزام تبعي . بمعنى إن هذا الإلتزام غير مرتبط في وجوده بألتزام آخر أو بعلاقة قانونية أخرى ، فهو ينشأ مباشرة من عقد خطاب الضمان مستقلا عن العلاقة التي تربط بين العميل وبين المستفيد.
ويترتب على استقلال التزام المصرف تجاه المستفيد النتائج الآتية:
أ. لا يستطيع المصرف أن يطلب من المستفيد الرجوع على العميل اولا ومطالبته بالمبلغ المحدد في الخطاب . وفي هذا يختلف خطاب الضمان عن الكفالة العادية التي يكون غلتزام الكفيل فيها تابعا للإلتزام المكفول ، بحيث يكون للكفيل حق التجريد أي يكون له ان يمتنع عن الوفاء للدائن المستفيد إذا لم تتم مطالبة المدين المكفول أولا وتعذر الحصول على الدين منه.
ب. يلتزم المصرف بان يدفع المبلغ المحدد في خطاب الضمان إلى المستفيد بغض النظر عن اي اعتراضات يبديها العميل . لذا فأن المصرف لا يلزم بإخطار العميل قبل الدفع ، لأن أي أعتراض له قبل الدفع لن يؤثر على التزام المصرف تجاه المستفيد. ويبقى أن يخطر المصرف العميل بعد ان يقوم بدفع المبلغ إلى المستفيد لأن المصرف يكون له حينها حق الرجوع على العميل بما دفع فيكون ضروريا أن يعلم العميل بذلك حتى يستعد للسداد.
ويلاحظ إن المشرع الإماراتي أجاز للعميل الإعتراض ولكن بواسطة المحكمة فيطلب من المحكمة الحجز على مبلغ الضمان لدى المصرف إذا كانت لديه أسباب جدية وأكيدة كأن يكون قد صدر من المستفيد غش او تزوير تجاه العميل.
لذا فإن إخطار المصرف للعميل بمطالبة المستفيد وان لم يكن لها أثر على التزام المصرف تجاه المستفيد إلا إنها تسمح للعميل إذا كانت لديه أسباب جدية ان يطلب من المحكمة حجز مبلغ الضمان.
وفي هذا يختلف خطاب الضمان عن الكفالة المصرفية . لأن المصرف في الكفالة المصرفية ملزم بان يبلغ العميل المكفول عن أي مطالبة له من قبل الدائن قبل ان يقوم بدفع الدين للوقوف على ما لديه من إعتراضات ، وإذا تبين أن لدى العميل أعتراضات معينة ، كان يقول أنه سبق وان اوفى الدين للدائن ، فأن المصرف لا يلتزم بدفع المبلغ للمستفيد لإن هذا الإلتزام في الكفالة تابع لإلتزام العميل ومرتبط به.
ج. لا يستطيع المصرف أن يتمسك تجاه المستفيد بالدفوع التي له تجاه العميل والناشئة عن عقد خطاب الضمان. فلا يستطيع المصرف مثلا أن يمتنع عن الدفع للمستفيد إستنادا إلى ان العميل لم يقدم له الضمانات المتفق على تقديمها . لإن عقة المصرف بالمستفيد مستقلة عن علاقة المصرف بالعميل.
وكذلك لا يحق للمصرف أن يتمسك بالدفوع التي تكون للعميل تجاه المستفيد . لإن علاقة المصرف بالمستفيد مستقلة أيضا عن علاقة المستفيد بالعميل.
وهذا ايضا يختلف عن أحكام الكفالة لأن المصرف الكفيل يستطيع أن يتمسك تجاه الدائن بجميع الدفوع التي من حق المدين ( العميل ) التمسك بها.
وبالإضافة إلى كون إلتزام المصرف تجاه المستفيد إلتزام مستقل عن العلاقات الأخرى فإنه ايضا بحسب الأصل إلتزام قطعي بمعنى غن المصرف ملزم بان يدفع هذا المبلغ إلى المستفيد دون قيد أو شرط. ولكن يمكن ان يكون خطاب الضمان مشروطا وفي هذه الحالة يتقيد المستفيد بهذه الشروط ويحق للمصرف أن يمتنع عن الوفاء إذا لم يتحقق الشرط المبين في عقد خطاب الضمان.
ولكن في كل الأحوال إلتزام المصرف بإداء المبلغ إلى المستفيد مقيد بالمدة المعينة في الخطاب . إذا يجب ان يطالب المستفيد المصرف بإداء المبلغ خلال هذه المدة . فإذا لم تتم المطالبة خلالها فإن التزامه بالإداء ينتهي تلقائيا ما لم يتم الإتفاق بين المصرف والعميل على تمديد مدة خطاب الضمان . ولا يكفي لتمديد هذه المدة أن يتفق المصرف مع المستفيد . لإن إلتزام المصرف بالإداء للمستفيد ناشئ من الإتفاق بينه وبين العميل بموجب عقد خطاب الضمان ولا يمكن تعديل هذا الإتفاق إلا باتفاق جديد بين الطرفين.
3. إلتزام المصرف برد غطاء خطاب الضمان إلى العميل:
إذا نفذ المصرف تعهده بموجب خطاب الضمان بإداء مبلغ معين من النقود إلى المستفيد فإن له الحق في الرجوع على العميل بما دفعه للمستفيد. وضمانا لإستيفاء المصرف حقه من العميل الآمر يجوز له أن يطلب من العميل تقديم ضمان شخصي أو عيني مقابل إصدار خطاب الضمان ، إذ يمكن ان يكون الضمان شخصيا فيقدم العميل كفيلا للمصرف يضمن له سداد المبالغ التي سترتب في ذمة العميل للمصرف بعد أداء مبلغ الخطاب إلى المستفيد . كما يمكن أن يكون الضمان عينيا بان يقدم العميل للمصرف أموالا على سبيل الرهن.
وهذا الضمان سواء كان شخصيا او عينيا يسمى (( غطاء خطاب الضمان)) والغرض من تقديمه على النحو المبين أعلاه هو ضمان حق المصرف تجاه العميل إذا دفع قيمة خطاب الضمان للمستفيد . فإذا انتهت مدة خطاب الضمان ولم يطلب منه المستفيد أن يدفع له قيمة خطاب الضمان فإن الغاية من وجود (( غطاء خطاب الضمان )) تنتفي ، لذا يتعين على المصرف أن يرد هذا الغطاء أو الضمانات التي قدمها العميل.
ثانيا : حقوق المصرف
هذه الحقوق هي في نفس الوقت إلتزامات تترتب في ذمة العميل بموجب عقد خطاب الضمان وهي تتمثل بما يأتي:
1. حق المصرف بالعمولة المتفق عليها والمصاريف التي ينفقها تنفيذا لخطاب الضمان كأن يكون المستفيد في دولة اخرى ويدفع له المبلغ بتوسط مصرف آخر موجود في دولة المستفيد ويدفع له عمولة عن ذلك. فهذه العمولة هي جزء من مصاريف تنفيذ خطاب الضمان لذا له حق مطالبة العميل بها.
2. حق المصرف بالجوع على العميل الآمر بما يدفع:
إذا نفذ المصرف تعهده تجاه المستفيد ودفع له المبلغ المعين في خطاب الضمان ، يترتب له في هذه الحالة حق الرجوع على العميل الآمر بما دفع. فيطالب العميل بان يرد له هذا المبلغ مضافا اليه الفوائد والمصاريف والعمولة المستحقة له. وهذا الحق ثابت للمصرف بموجب عقد خطاب الضمان . عليه إذا كان للعميل حساب جار لدى المصرف فإن للمصرف أن يقيد المبلغ الذي دفعه في الجانب المدين من الحساب دون الحاجة إلى إخطار العميل.
فإذا لم يقم العميل برد هذا المبلغ إلى المصرف فإن بإمكان المصرف ان يستوفي حقه من قيمة غطاء خطاب الضمان عن طريق التنفيذ عليه.
والمصرف في رجوعه على العميل يستعمل دعوى الحلول ، لأنه يقوم بوفاء دين العميل للمستفيد بأمره . وهذا ما تؤكده المادة ( 419) من قانون المعاملات التجارية بقولها :
(( إذا وفى المصرف للمستفيد المبلغ المتفق عليه في خطاب الضمان حل محله في الرجوع على الآمر بمقدار المبلغ الذي دفعه)).
ولكن حتى يستطيع المصرف أن يستعمل حقه في الرجوع على العميل بما دفع ينبغي عليه ان يتقيد بالشروط الواردة في عقد خطاب الضمان وإلا فقد حقه في الرجوع على العميل وتحمل هو تبعة هذا الإداء. من ذلك مثلا لأن يقوم المصرف بدفع قيمة خطاب الضمان بعد غنتهاء المدة المحددة فيه ودون ان يوافق العميل على تمديد هذ ه المدة . ففي هذه الحالة لا يستطيع المصرف الرجوع على العميل الآمر ويتحمل هو نتيجة مخالفته لشروط الإتفاق.
إنقضاء خطاب الضمان
ينقضي إلتزام المصرف الناشئ عن خطاب الضمان بأحد الإسباب الآتية:
1. إذا انقضت المدة المحددة في خطاب الضمان دون أن يستعمل المستفيد حقه في المطالبة بالمبالغ المحددة بالضمان. لإن خطاب الضمان يتضمن تعهد المصرف بدفع مبلغ معين إذا تمت المطالبة به خلال مدة معينة فإذا لم يطالب المستفيد بهذا المبلغ خلال المدة المحددة ، فان المصرف يصبح في حل من إلتزامه.
2. إذا أستعمل المستفيد حقه في المطالبة بالمبلغ المعين في الخطاب خلال المدة المعينة فيه ، فإن المصرف يلتزم بالوفاء فورا ودون مناقشة في مدى احقية المستفيد بهذا المبلغ.فإذا قام المصرف بالوفاء فعلا فإن خطاب الضمان ينقضي بالوفاء وهو الطريق الطبيعي لإنقضاء إي التزام.
3. كذلك ينقضي خطاب الضمان إذا أعاده المستفيد إلى المصرف قبل إنقضاء المدة المحددة فيه . أي في حالة نزول المستفيد عن حقه في الضمان . وذلك قد يحصل عندما يقوم العميل بتنفيذ إلتزامه قبل المستفيد وفقا للشروط المتفق عليها في العقد فلا يبقى هناك داع لوجود خطاب الضمان . وقد يقدم العميل للمستفيد ضمانا آخر يعادل قيمة خطاب الضمان كأن يقدم له تامينا نقديا فلا تعود هناك حاجة لبقاء خطاب الضمان.