محمد ابراهيم البادي
05-20-2010, 11:56 AM
شروط الدفاع الشرعي
أولا: اللزوم
إذا كان المدافع يستطيع التخلص من الخطر الذي يهدد حقه عن طريق فعل لا يعد جريمة، فلا يباح له الإقدام على الفعل الذي تقوم به الجريمة؛ ذلك أن إتيان هذا الفعل ليس لازماً لدرء الخطر، إذ كان من ممكناً حماية الحق دون مساس بحق سواه ؛ وهذا الشرط يتطلب التثبت من أمرين وهما عدم إمكانية تجنب الخطر إلا بالدفاع وأن يكون الخطر موجها لمصدر الخطر؛ وعلى ذلك لا يتوافر الدفاع الشرعي إذا كان في الإمكان الإلتجاء إلى السلطات العامة ، إذ لو كان ذلك ممكناً فإن شرط اللزوم ينتفي باعتبار أن تكون هناك وسيلة أخرى لدرء الخطر عن طريق السلطات العامة المنوط بها منع وقوع الجرائم غير أن ذلك مشروط بإمكانية الإلتجاء إلى السلطات العامة في الوقت المناسب، ويقصد بذلك إمكانية تدخل السلطات لمنع الإعتداء قبل وقوعه.
ولا محل لإباحة فعل الدفاع إلا إذا وجه إلى مصدر الخطر كي يكفل التخلص منه؛ أما إذا ترك المعتدى عليه مصدر الخطر يهدده ووجه إلى شخص أو شيء لا يصدر الخطر عنه، فلا محل لاحتجاجه بالدفاع الشرعي، لأن الفعل غير ذي جدوى في التخلص من الخطر، فهو غير لازم لذلك؛ فمن يهاجمه شخص لا يجوز له أن يوجه فعل دفاعه إلى غيره ومن يهاجمه كلب لا يجوز أن يترك الكلب ويطلق النار على مالكه.
ثانيا: التناسب
إذا نشأ حق الدفاع بأن كان هناك اعتداء حال أو على وشك الحلول يهدد النفس أو المال وكان استعمال القوة المادية لازماً أي هو الوسيلة الوحيدة لدرئه فيجب على المدافع أن يبذل قدراً من القوة لرد الإعتداء يكون متناسباً مع الإعتداء ولكن لا يشترط التكافؤ الحقيقي التام فقد تكون القوة المبذولة للرد أزيد من فعل الإعتداء ولكن هذه الزيادة معقولة في مثل الظروف التي كان فيها المدافع وبالنسبة لسنه وقوته وحالته الشخصية وعلى ذلك فهي متناسبة ومرجع تقدير ذلك كله إلى محكمة الموضوع ، وعليه فإن التناسب لا يعني التطابق بين الإعتداء والقوة وإنما أن يكون هناك تناسباً بين الوسيلة التي كانت في متناول المعتدى عليه وبين الوسيلة التي استعملها بالفعل؛ فيوجد تناسب إذا ثبت أن الوسيلة المستعملة كانت في ظرف استعمالها أنسب الوسائل لرد الإعتداء أو كانت هي الوسيلة الوحيدة التي وجدت في متناول المهدد بالإعتداء فالضرر الذي ينتج عن استعمال هذه الوسيلة هو القدر المناسب لرد الإعتداء وتقدير التناسب على هذا النحو نسبي يتعلق بظروف كل واقعة فقد تعد الوسيلة مناسبة في بعض الظروف دون البعض الأخر
مدخلات متعلقة:
1. شروط الدفاع الشرعي (http://القانون-الحقوق.educdz.com/%d8%b4%d8%b1%d9%88%d8%b7-%d8%a7%d9%84%d8%af%d9%81%d8%a7%d8%b9-%d8%a7%d9%84%d8%b4%d8%b1%d8%b9%d9%8a-2/)
2. الدفاع الشرعي (http://القانون-الحقوق.educdz.com/%d8%a7%d9%84%d8%af%d9%81%d8%a7%d8%b9-%d8%a7%d9%84%d8%b4%d8%b1%d8%b9%d9%8a-2/)
3. مذكرة حول الدفاع الشرعي (http://القانون-الحقوق.educdz.com/%d9%85%d8%b0%d9%83%d8%b1%d8%a9-%d8%ad%d9%88%d9%84-%d8%a7%d9%84%d8%af%d9%81%d8%a7%d8%b9-%d8%a7%d9%84%d8%b4%d8%b1%d8%b9%d9%8a/)
4. الدفاع الشرعي (http://القانون-الحقوق.educdz.com/%d8%a7%d9%84%d8%af%d9%81%d8%a7%d8%b9-%d8%a7%d9%84%d8%b4%d8%b1%d8%b9%d9%8a/)
5. تجاوز حدود الدفاع الشرعي (http://القانون-الحقوق.educdz.com/%d8%aa%d8%ac%d8%a7%d9%88%d8%b2-%d8%ad%d8%af%d9%88%d8%af-%d8%a7%d9%84%d8%af%d9%81%d8%a7%d8%b9-%d8%a7%d9%84%d8%b4%d8%b1%d8%b9%d9%8a/)
6. الشريعة الإسلامية وحق الدفاع الشرعي (http://القانون-الحقوق.educdz.com/%d8%a7%d9%84%d8%b4%d8%b1%d9%8a%d8%b9%d8%a9-%d8%a7%d9%84%d8%a5%d8%b3%d9%84%d8%a7%d9%85%d9%8a%d 8%a9-%d9%88%d8%ad%d9%82-%d8%a7%d9%84%d8%af%d9%81%d8%a7%d8%b9-%d8%a7%d9%84%d8%b4%d8%b1%d8%b9%d9%8a/)
7. الدفاع الشرعي في التشريع الجزائري (http://القانون-الحقوق.educdz.com/%d8%a7%d9%84%d8%af%d9%81%d8%a7%d8%b9-%d8%a7%d9%84%d8%b4%d8%b1%d8%b9%d9%8a-%d9%81%d9%8a-%d8%a7%d9%84%d8%aa%d8%b4%d8%b1%d9%8a%d8%b9-%d8%a7%d9%84%d8%ac%d8%b2%d8%a7%d8%a6%d8%b1%d9%8a/)
8. الدفاع الشرعي بين احكام القانون الدولي والممارسات الدولية (http://القانون-الحقوق.educdz.com/%d8%a7%d9%84%d8%af%d9%81%d8%a7%d8%b9-%d8%a7%d9%84%d8%b4%d8%b1%d8%b9%d9%8a-%d8%a8%d9%8a%d9%86-%d8%a7%d8%ad%d9%83%d8%a7%d9%85-%d8%a7%d9%84%d9%82%d8%a7%d9%86%d9%88%d9%86-%d8%a7%d9%84%d8%af%d9%88%d9%84/)
9. مساعدة من فضلكم حول موضوع الدفاع الشرعي الأفعال المبررة (http://القانون-الحقوق.educdz.com/%d9%85%d8%b3%d8%a7%d8%b9%d8%af%d8%a9-%d9%85%d9%86-%d9%81%d8%b6%d9%84%d9%83%d9%85-%d8%ad%d9%88%d9%84-%d9%85%d9%88%d8%b6%d9%88%d8%b9-%d8%a7%d9%84%d8%af%d9%81%d8%a7%d8%b9-%d8%a7%d9%84%d8%b4%d8%b1%d8%b9/)
10. الدفاع على النفس (http://القانون-الحقوق.educdz.com/%d8%a7%d9%84%d8%af%d9%81%d8%a7%d8%b9-%d8%b9%d9%84%d9%89-%d8%a7%d9%84%d9%86%d9%81%d8%b3/)
11. الدفاع الشرعى (http://القانون-الحقوق.educdz.com/%d8%a7%d9%84%d8%af%d9%81%d8%a7%d8%b9-%d8%a7%d9%84%d8%b4%d8%b1%d8%b9%d9%89/)
12. الدفاع المشروع بين الشريعة والقانون الدولي (http://القانون-الحقوق.educdz.com/%d8%a7%d9%84%d8%af%d9%81%d8%a7%d8%b9-%d8%a7%d9%84%d9%85%d8%b4%d8%b1%d9%88%d8%b9-%d8%a8%d9%8a%d9%86-%d8%a7%d9%84%d8%b4%d8%b1%d9%8a%d8%b9%d8%a9-%d9%88%d8%a7%d9%84%d9%82%d8%a7%d9%86%d9%88%d9%86-%d8%a7/)
13. حقوق الدفاع في الاتفاقية الاوروبية لحقوق الانسان والقانون الجزائي الفرنسي (http://القانون-الحقوق.educdz.com/%d8%ad%d9%82%d9%88%d9%82-%d8%a7%d9%84%d8%af%d9%81%d8%a7%d8%b9-%d9%81%d9%8a-%d8%a7%d9%84%d8%a7%d8%aa%d9%81%d8%a7%d9%82%d9%8a%d 8%a9-%d8%a7%d9%84%d8%a7%d9%88%d8%b1%d9%88%d8%a8%d9%8a%d 8%a9-%d9%84%d8%ad/)
14. الركن الشرعي للجريمة (http://القانون-الحقوق.educdz.com/%d8%a7%d9%84%d8%b1%d9%83%d9%86-%d8%a7%d9%84%d8%b4%d8%b1%d8%b9%d9%8a-%d9%84%d9%84%d8%ac%d8%b1%d9%8a%d9%85%d8%a9-2/)
15. حركة الدفاع الاجتماعي الحديث (http://القانون-الحقوق.educdz.com/%d8%ad%d8%b1%d9%83%d8%a9-%d8%a7%d9%84%d8%af%d9%81%d8%a7%d8%b9-%d8%a7%d9%84%d8%a7%d8%ac%d8%aa%d9%85%d8%a7%d8%b9%d 9%8a-%d8%a7%d9%84%d8%ad%d8%af%d9%8a%d8%ab/)
شروط الدفاع الشرعي (http://القانون-الحقوق.educdz.com/%d8%b4%d8%b1%d9%88%d8%b7-%d8%a7%d9%84%d8%af%d9%81%d8%a7%d8%b9-%d8%a7%d9%84%d8%b4%d8%b1%d8%b9%d9%8a-2/)
الفرع الأول : الأحكام العامة للدفاع الشرعي:تنص المادة 39 ف2 وبناء على هده المادة يكون الفاعل في حالة الدفاع الشرعي إتيان ارتكاب الفعل الإجرامي إدا توفرت في سلوك المعتدي شروط الاعتداء (العدوان)وفي سلوك المعتدي عليه شروط الدفاع (الرد)
شروط الاعتداء:ليبرز الدفاع الشرعي رد الاعتداء يجب فيه أن يكون فيه الاعتداء من حيث زمنه حالا ومن حيث مجاله أن يهدد بارتكاب جريمة صد النفس أو المال ومن حيث وصفه أن يشكل خطر غير مشروع.
1- الاعتداء أو الخطر به حالا: المادة 39 ف 2 ق .ع.ج تنص صراحة على أن يكون الاعتداء (الخطر به) حالا لأن المشرع لا يبرر الفعل الإجرامي للمدافع إلا آدا كان الاعتداء غير متسع من الزمن ليمكنه اللجوء للسلطات العامة لتوفيق الاعتداء أورده.
*ويكون الخطر بالاعتداء حالا آدا كان وشيك الوقوع وبدأ ولم ينتهي ومن ثم آدا لم يبدأ الخطر يصبح الخطر احتمالي وأدا انتهى يصبح انتقام.
* من جهة أخرى يجب أن يكون الخطر بالاعتداء حقيقي لأن ضرورة الحالة المنصوص عليها في المادة 39 ف2 تستلزم أن لا يكون الخطر وهمي أو تصوري (صوري) إن توهم الجاني الخطر فانه لا يشكل شروط الدفاع الشرعي بل يمكنه أن يؤثر على الركن المعنوي بتخفيف العقوبة داخل المقدار المقرر قانونا .
2- الاعتداء على النفس أو المال: تبين المادة 39 ق.ع ج ف2 الدفاع الشرعي ضد فعل يهدد بالاعتداء أو الخطر به على النفس أو نفس الغير (الضرب ،الجرح) أو على مال المدافع أو على مال غيره مثل السرقة حتى ولم تربط المدافع بالمعتدي عليه أية صلة .
المواقف الفقهية:
- في نطاق الجرائم التي تمثل اعتداء على النفس يرى الفقه أن الخطر بالاعتداء الجسماني يبرر فعل المدافع لأنه يتعلق بسلامة الجسم وسلامة الحياة مثل القتل أو الصرر
بينما الخطر بالاعتداء المعنوي مثل السب والشتم والقذف…
لا يمنع اللجوء للقانون والسلطات العامة وبتالي ينفي وجه الدفاع الشرعي.
- إلا ان بعض الفقهاء الآخرون يتصور الدفاع الشرعي بوضع اليد على فم المعتدي لمنعه من مواصلة اعتبارات السب والشتم أو المكتوب المحتوي على القذف بشرط أن يكون بالقدر اللازم والمناسب لرد الاعتداء وبهذا المفهوم جعلوا الفقهاء صدا فعل الاعتداء يتوفر بشروط رد الاعتداء وهي اللزوم والتناسب
الجرائم التي تشكل الاعتداء أو الخطر به على المال
-في رأي بعض الفقهاء هدا الجرائم لا تبرر فعل القتل أو الجروح الجسيمة مثل العاهة المستديمة لأنه في إمكان المعتدي عليه اللجوء للمحاكم للمطالبة بالتعويض عن الضرر الناجم عن الاعتداء
في التشريع الجزائري الدفاع الشرعي مقرر المدفع لرد الاعتداء الدي تقع عليه أو على غيره ضد نفسه أو غيره أيضا ماله ومال غيره انه لا تتجاوز هده الوضعية ضرورة الإباحة.
3-الاعتداء غير المشروع :آدا توفر الاعتداء أو خطر عليه المقررة بنص المادة39 ق.م ج لا ينشىء حق الدفاع الشرعي آدا كان الاعتداء غير مشروع أي أن يهدد حقوق يحميها القانون ومن ثم يجب أن يكون الاعتداء قطعي بالمساس محمية قانونية.
-أن لا يكون المعتدي في حالة الإباحة أداء الواجب استعمال حق (الشرطي في أداء واجبه)
-أن يدخل في نطاق الإباحة الاعتداء الصادر من الشخص المنعدم مسؤولية (المجنون الذي ترفع عنه العقوبة بعذر قانوني لأن وصف الاعتداء غير مشروع لا شرط توافر العناصر اللازمة لقيام المسؤولية الجزائية على المعتدي أو قيام العقوبة ضده
غير أن بعض الفقهاء يفترضون أن تلك العناصر ضرورية لوصف الاعتداء الغير مشروع وبانعدامهما لا يتصورون مواجهة الاعتداء باستعمال الدفاع المشروع
المشرع الجزائري يتجنب في مادة 39 وصف الاعتداء بأنه يشكل جريمة بل اكتفاء بوصفه اعتداء يهدد النفس أو المال للمدافع أو الغير موقف واسع.
-أن يكون الاعتداء ناتج عن سلوك أنساني ومن تما في حالة هجوم حيوان يجوز استعمال الدفاع الشرعي ضد الشخص الذي حرضت الحيوان
أما آدا كان الهجوم بدون تحريض فان هده الواقعة تخضع لحالة الضرورة وليس لدفاع الشرعي عمل بالمادة 433 ق.ع
شروط الدفاع الشرعي:
حتى يبيح الدفاع الشرعي فعلل الدفاع لا يجب أن يكون المدافع على علم بالاعتداء وأن تكون إرادته موجهة لرد الاعتداء
رد الاعتداء يشكل بفعل إيجابي أو بفعل سلبي ويشترط في فعل المدافع لأن يكون لازمًا متناسب مع جسامة الاعتداء
1)- لزم فعل الدفاع :
فعل الدفاع هو الفعل اللازم للمواجهة مصدر بالاعتداء ومن شأنه رد الاعتداء أو منه
يكون فعل الدفاع لازمًا إذا لم يكون في إمكان المدافع استعمال وسائل آخري مشروعة لتفادي الخطر بالاعتداء وحماية حقه (مثل اللجوء إلى السلطات القضائية)
- لا يمكن تجنب الخطر بالاعتداء عن طريق الهروب لأن الهروب لا يتماشى مع كرامة الإنسان
2)- تناسب فعل الدفاع مع جسامة الاعتداء :
إذا كان فعل الاعتداء لازمًا يجب أن يكون متناسب مع الاعتداء أو الخطر به في جسامته ويعني ذلك : أن يكون بالقدر الضروري لرد الاعتداء وأن لا يتجاوز مقدار دفع الاعتداء ( ولقاضي الموضوع السلطة التقديرية في تحديد التناسب بالرجوع إلى معيار الرجل العادي في نفس الظروف) .
الفرع الثاني : الحالات الخاصة للدفاع الشرعي :
نصت المادة 40 ق.ع على الحالات التي تعدمن قبيل ضرورة الحالة بالدفاع الشرعي بمجرد قيام عناصرها دون إثبات لزوم الدفاع مع الاعتداء وهذا ما يجعل الفقه يطلق عليها بحالات الدفاع الشرعي الممتاز وتتمثل في حالتين :
الحالة الأولى : نصت عليها المادة 40 فقرة الأولى ق.ع ما يلي :
وتتضمن هذه شروط قيام الدفاع الشرعي المتمثل قيما يلي:
أ – من حيث الاعتداء :
- أن يكون الخطر مهدد بالاعتداء على حياة المدافع نفسه أو سلامة جسمه
- أن يشمل الاعتداء تسلق الحواجز أو الحيطان أو مداخل للأماكن أو منازل مكونة أو تابعة لها أو كسر شيئ منها
( وتعرف المنازل وتوابعها في المادة 355 ق.ع – والكسر معرف في المادة 386 قع – التسلق 357)
- أن يتم الاعتداء ليلاوبظرفالليل بترتيب اضطراب على الحالة النفسية للمدافع وعليه جعلها المُشرع صورة للدفاع الشرعي الممتاز.
ب – من حيث رد الاعتداء :
إذا توفرت شروط الاعتداء السالفة الذكر يجوز للمدافع رد الاعتداء لفعل القتل أو الضرب أو الجرح دون البحث عن توفير الشروط للزوم أو التناسب رد الاعتداء مع الاعتداء أو إثباتهما
الحالة الثانية: الدفاع الشرعي الممتاز للحالة الثانية مقرر قي الفقرة الثانية للمادة 40 ق.ع ويجب لقيامها الشروط التالية:
· من حيث الاعتداء:
- المهدد الخطر بالاعتداء على نفس المدافع أو على غيره
- أن يقع التهديد من مرتكب جرائم السرقة والنهب
- أن يتم التهديد بالقوة أي بالعنف
· من حيث رد الاعتداء:
لم يحدد المشرع في هذه الحالة نوعية رد الاعتداء وتركها للسلطة التقديرية لقاضي الموضوع من حيث تحديد التناسب
+ المطلب الثاني : اثبات الدفاع الشرعي :
1- الدفاع الشرعي العادي : القاعدة العامة في أن عبئ الإثبات في الدفاع الشرعي مبني على عاتق المدافع لأنه من واجبه أن يقدم للقاضي ضمن دفوعه ما يثبت توافر شروط فعل الاعتداء وشروط فعل الدفاع والتي تشكل العناصر القانونية للدفاع الشرعي وتمكن المدافع من الاستفادة من وصفة فعالة مباحة
غير أن الفقه يرى أنه على النيابة أيضا عبئ الإثبات جميع عناصر قيام الجريمة واثبات عدم توافر صور الإباحة أي إنها منعدمة حتي لا يُخرج المجرم من نطاق الإباحة، ويرى الفقه أنه على القاضي استخلاص حالة الإباحة من الظروف الموضوعية المطروحة للمناقشة أمامه وإذا تطلب الأمر يلجأ للتحقيق التكميلي للضبط اقتناعه بالنسبة للوقائع.
2- حالات الدفاع الشرعي الممتاز :
في حالة الدفاع الشرعي الممتاز المنصوص عليها قي الفقرة الأولى المادة 40 قرر لها المشرع إقامة قرينة قانونية قاطعة لا تقبل العكس، ويتبين على قاضي الموضوع أن يقضي بقيامها إذا توفرت كل عناصرها من حيث الاعتداء
أما في حالة الدفاع الشرعي المقرر في الفقرة الثانية في نفس المادة فإنها تحتوي على قرينة قطعية من حيث الاعتداء أما بالنسبة لرد الاعتداء فهي ترجع لقاضي الموضوع تحديد التناسب ومن ثم يشترط تناسب رد الاعتداء مع الاعتداء إث الشريعة الإسلامية وحق الدفاع الشرعي (http://القانون-الحقوق.educdz.com/%d8%a7%d9%84%d8%b4%d8%b1%d9%8a%d8%b9%d8%a9-%d8%a7%d9%84%d8%a5%d8%b3%d9%84%d8%a7%d9%85%d9%8a%d 8%a9-%d9%88%d8%ad%d9%82-%d8%a7%d9%84%d8%af%d9%81%d8%a7%d8%b9-%d8%a7%d9%84%d8%b4%d8%b1%d8%b9%d9%8a/)
الشريعة الإسلامية وحق الدفاع الشرعي
لم يكن الإسلام دين عنف ولا متعطشاً للدماء في أي زمان ولا مكان ، قال تعالى :
{ وَلَوْ شَاءَ رَبُّكَ لَجَعَلَ النَّاسَ أُمَّةً وَاحِدَةً وَلا يَزَالُونَ مُخْتَلِفِينَ (118) }
- من سورة هود -
وكانت الدعوة إلى الإسلام دعوة بالحجة والبرهان والعدل والرحمة، قال تعالى :
{ ادْعُ إِلَى سَبِيلِ رَبِّكَ بِالْحِكْمَةِ وَالْمَوْعِظَةِ الْحَسَنَةِ وَجَادِلْهُمْ بِالَّتِي هِيَ أَحْسَنُ إِنَّ رَبَّكَ هُوَ أَعْلَمُ بِمَنْ ضَلَّ عَنْ سَبِيلِهِ وَهُوَ أَعْلَمُ بِالْمُهْتَدِينَ (125) }
- من سورة النحل -
وفي شأن حرية العقيدة في الإسلام نجد أن هذه الحريّة قد برزت، قال تعالى :
{ لا إِكْرَاهَ فِي الدِّينِ قَدْ تَبَيَّنَ الرُّشْدُ مِنَ الْغَيِّ فَمَنْ يَكْفُرْ بِالطَّاغُوتِ وَيُؤْمِنْ بِاللَّهِ فَقَدِ اسْتَمْسَكَ بِالْعُرْوَةِ الْوُثْقَى لا انْفِصَامَ لَهَا وَاللَّهُ سَمِيعٌ عَلِيمٌ (256) }
- من سورة البقرة -
والإسلام لم ينتشر بالسيف والقوة كما ادّعى بعض المستشرقين وكذلك لم يكن دين عدوان وظلم، قال تعالى :
{ وَقَاتِلُوا فِي سَبِيلِ اللَّهِ الَّذِينَ يُقَاتِلُونَكُمْ وَلا تَعْتَدُوا إِنَّ اللَّهَ لا يُحِبُّ الْمُعْتَدِينَ (190) }
- من سورة البقرة -
وأهداف القتال في الإسلام لم تكن للسيطرة والغلبة وإخضاع من لا يعتنقون الإسلام بقوة السلاح وإرغامهم على إعتناق الإسلام. يقول الفيلسوف الفرنسي جوستاف لوبون في هذا الشأن :
” وسيرى القارئ حين نبحث في فتوح العرب وأسباب إنتصاراتهم أن القوة لم تكن عاملاً في إنتشار القرآن، فقد ترك العرب الفاتحون المغلوبين أحراراً في أديانهم، فإذا حدث أن إعتنق بعض الأقوام النصرانية الإسلام واتخذوا العربية لغة لهم، فذلك لما رأوه من عدل العرب الغالبين مما لم يروا مثله من سادتهم السابقين، ولما كان عليه الإسلام من السهولة التي لم يعرفوها من قبل .. والتاريخ أثبت أن الأديان لا تفرض بالقوة، فلما قهر النصارى عرب الأندلس فضّل هؤلاء القتل و الطرد عن آخرهم على ترك الإسلام . ولم ينتشر الإسلام بالسيف، با إنتشر بالدعوة وحدها ”
لنا أن نقول هنا أن العنف والحرب اللذين عرفهما الإسلام كانا بدرجة أدنى بكثير من الدرجة التي عرفتهما فيها سائر الأديان و الأنظمة الأيديولوجية الأخرى. إن الإسلام دين عدل ورحمة، وهذه الرحمة جماعية وفردية على السواء إلى جانب أنها إيجابية.
لقد قرر الإسلام السلام كقاعدة أساسية ، ويتضح بجلاء إذا ما نظرنا إلى التاريخ الإسلامي أن السلام هو الحالة العادية وما الحرب إلا حالة إستثنائية يهدف من ورائها إلى دفع الظلم والعدوان.
يعتبر الشرع الإسلامي الدفاع عن النفس حقاً طبيعياً وقانونياً كما هو الحال في القانون الدولي المعاصر، وبذلك يجوز القتل دفاعاً عن النفس أو المال أو العرض عند الضرورة، وهذا الحق هو أساس الحرب الدفاعية المشروعة التي أقرها الإسلام، قال تعالى :
{ وَقَاتِلُوا فِي سَبِيلِ اللَّهِ الَّذِينَ يُقَاتِلُونَكُمْ وَلا تَعْتَدُوا إِنَّ اللَّهَ لا يُحِبُّ الْمُعْتَدِينَ (190) }
- من سورة البقرة -
{ وَقَاتِلُوهُمْ حَتَّى لا تَكُونَ فِتْنَةٌ وَيَكُونَ الدِّينُ لِلَّهِ فَإِنِ انْتَهَوْا فَلا عُدْوَانَ إِلاَّ عَلَى الظَّالِمِينَ (193) الشَّهْرُ الْحَرَامُ بِالشَّهْرِ الْحَرَامِ وَالْحُرُمَاتُ قِصَاصٌ فَمَنِ اعْتَدَى عَلَيْكُمْ فَاعْتَدُوا عَلَيْهِ بِمِثْلِ مَا اعْتَدَى عَلَيْكُمْ وَاتَّقُوا اللَّهَ وَاعْلَمُوا أَنَّ اللَّهَ مَعَ الْمُتَّقِينَ (194) }
- من سورة البقرة -
{ أُذِنَ لِلَّذِينَ يُقَاتَلُونَ بِأَنَّهُمْ ظُلِمُوا وَإِنَّ اللَّهَ عَلَى نَصْرِهِمْ لَقَدِيرٌ (39) الَّذِينَ أُخْرِجُوا مِنْ دِيَارِهِمْ بِغَيْرِ حَقٍّ إِلاَّ أَنْ يَقُولُوا رَبُّنَا اللَّهُ وَلَوْلا دَفْعُ اللَّهِ النَّاسَ بَعْضَهُمْ بِبَعْضٍ لَهُدِّمَتْ صَوَامِعُ وَبِيَعٌ وَصَلَوَاتٌ وَمَسَاجِدُ يُذْكَرُ فِيهَا اسْمُ اللَّهِ كَثِيرًا وَلَيَنْصُرَنَّ اللَّهُ مَنْ يَنْصُرُهُ إِنَّ اللَّهَ لَقَوِيٌّ عَزِيزٌ (40) }
- من سورة الحج -
{ وَقَاتِلُوا الْمُشْرِكِينَ كَافَّةً كَمَا يُقَاتِلُونَكُمْ كَافَّةً وَاعْلَمُوا أَنَّ اللَّهَ مَعَ الْمُتَّقِينَ (36) }
- من سورة التوبة –
يتضح من الآيات القرأنية السالفة الذكر أن القتال جائز للدفاع عن النفس ولدفع العدوان الذي يتعرّض له المسلمون. وبهذا لا يجوز القتال ابتداءًا أو إعتداءًا، ولا يجوز مقابلة الإعتداء إلا بمثله وكذلك لا يجوز قتل من ألقى السلم، ولا يجوز الإنتقام الجماعي من الأبرياء، قال تعالى :
{ وَإِنْ عَاقَبْتُمْ فَعَاقِبُوا بِمِثْلِ مَا عُوقِبْتُمْ بِهِ وَلَئِنْ صَبَرْتُمْ لَهُوَ خَيْرٌ لِلصَّابِرِينَ (126) }
- من سورة النحل -
وتجدر الإشارة كذلك إلى أن الإسلام يجيز الدفاع عن المسلم أو الحليف المظلوم عند الإغاثة، قال تعالى :
{ وَمَا لَكُمْ لا تُقَاتِلُونَ فِي سَبِيلِ اللَّهِ وَالْمُسْتَضْعَفِينَ مِنَ الرِّجَالِ وَالنِّسَاءِ وَالْوِلْدَانِ الَّذِينَ يَقُولُونَ رَبَّنَا أَخْرِجْنَا مِنْ هَذِهِ الْقَرْيَةِ الظَّالِمِ أَهْلُهَا وَاجْعَل لَنَا مِنْ لَدُنْكَ وَلِيًّا وَاجْعَل لَنَا مِنْ لَدُنْكَ نَصِيرًا (75) }
- من سورة النساء -
لقد أوجب الإسلام التعاون من أجل مكافحة الظلم والفساد، وكنتيجة للتضامن الإجتماعي و الأخوة اعتبر الإسلام الإعتداء على البعض إعتداء على الجميع، قال تعالى :
{ مِنْ أَجْلِ ذَلِكَ كَتَبْنَا عَلَى بَنِي إِسْرَائِيلَ أَنَّهُ مَنْ قَتَلَ نَفْسًا بِغَيْرِ نَفْسٍ أَوْ فَسَادٍ فِي الأَرْضِ فَكَأَنَّمَا قَتَلَ النَّاسَ جَمِيعًا وَمَنْ أَحْيَاهَا فَكَأَنَّمَا أَحْيَا النَّاسَ جَمِيعًا وَلَقَدْ جَاءَتْهُمْ رُسُلُنَا بِالْبَيِّنَاتِ ثُمَّ إِنَّ كَثِيرًا مِنْهُمْ بَعْدَ ذَلِكَ فِي الأَرْضِ لَمُسْرِفُونَ (32) }
- من سورة المائدة -
بالإضافة إلى هذا نجد ان المسلم ملزم بمنع كل عمل غير مشروع و محرّم قال رسول الله صلّى الله عليه وسلّم :
” من رأى منكم منكراً فليغيره بيده، فإن لم يستطع فبلسانه، فإن لم يستطع فبقلبه .. “
- السيوطي، الجامع الصغير، جزء 2، رقم 8687 -
خلاصة القول لم تكن الحرب في الإسلام إلا حالة إستثنائية، والحرب المشروعة في الإسلام هي الحرب الدفاعية الهادفة إلى التأديب وقمع أعمال الشغب والفتنة والظلم.
بات مثل ما هو معمول به في الدفاع الشرعي العادي
أولا: اللزوم
إذا كان المدافع يستطيع التخلص من الخطر الذي يهدد حقه عن طريق فعل لا يعد جريمة، فلا يباح له الإقدام على الفعل الذي تقوم به الجريمة؛ ذلك أن إتيان هذا الفعل ليس لازماً لدرء الخطر، إذ كان من ممكناً حماية الحق دون مساس بحق سواه ؛ وهذا الشرط يتطلب التثبت من أمرين وهما عدم إمكانية تجنب الخطر إلا بالدفاع وأن يكون الخطر موجها لمصدر الخطر؛ وعلى ذلك لا يتوافر الدفاع الشرعي إذا كان في الإمكان الإلتجاء إلى السلطات العامة ، إذ لو كان ذلك ممكناً فإن شرط اللزوم ينتفي باعتبار أن تكون هناك وسيلة أخرى لدرء الخطر عن طريق السلطات العامة المنوط بها منع وقوع الجرائم غير أن ذلك مشروط بإمكانية الإلتجاء إلى السلطات العامة في الوقت المناسب، ويقصد بذلك إمكانية تدخل السلطات لمنع الإعتداء قبل وقوعه.
ولا محل لإباحة فعل الدفاع إلا إذا وجه إلى مصدر الخطر كي يكفل التخلص منه؛ أما إذا ترك المعتدى عليه مصدر الخطر يهدده ووجه إلى شخص أو شيء لا يصدر الخطر عنه، فلا محل لاحتجاجه بالدفاع الشرعي، لأن الفعل غير ذي جدوى في التخلص من الخطر، فهو غير لازم لذلك؛ فمن يهاجمه شخص لا يجوز له أن يوجه فعل دفاعه إلى غيره ومن يهاجمه كلب لا يجوز أن يترك الكلب ويطلق النار على مالكه.
ثانيا: التناسب
إذا نشأ حق الدفاع بأن كان هناك اعتداء حال أو على وشك الحلول يهدد النفس أو المال وكان استعمال القوة المادية لازماً أي هو الوسيلة الوحيدة لدرئه فيجب على المدافع أن يبذل قدراً من القوة لرد الإعتداء يكون متناسباً مع الإعتداء ولكن لا يشترط التكافؤ الحقيقي التام فقد تكون القوة المبذولة للرد أزيد من فعل الإعتداء ولكن هذه الزيادة معقولة في مثل الظروف التي كان فيها المدافع وبالنسبة لسنه وقوته وحالته الشخصية وعلى ذلك فهي متناسبة ومرجع تقدير ذلك كله إلى محكمة الموضوع ، وعليه فإن التناسب لا يعني التطابق بين الإعتداء والقوة وإنما أن يكون هناك تناسباً بين الوسيلة التي كانت في متناول المعتدى عليه وبين الوسيلة التي استعملها بالفعل؛ فيوجد تناسب إذا ثبت أن الوسيلة المستعملة كانت في ظرف استعمالها أنسب الوسائل لرد الإعتداء أو كانت هي الوسيلة الوحيدة التي وجدت في متناول المهدد بالإعتداء فالضرر الذي ينتج عن استعمال هذه الوسيلة هو القدر المناسب لرد الإعتداء وتقدير التناسب على هذا النحو نسبي يتعلق بظروف كل واقعة فقد تعد الوسيلة مناسبة في بعض الظروف دون البعض الأخر
مدخلات متعلقة:
1. شروط الدفاع الشرعي (http://القانون-الحقوق.educdz.com/%d8%b4%d8%b1%d9%88%d8%b7-%d8%a7%d9%84%d8%af%d9%81%d8%a7%d8%b9-%d8%a7%d9%84%d8%b4%d8%b1%d8%b9%d9%8a-2/)
2. الدفاع الشرعي (http://القانون-الحقوق.educdz.com/%d8%a7%d9%84%d8%af%d9%81%d8%a7%d8%b9-%d8%a7%d9%84%d8%b4%d8%b1%d8%b9%d9%8a-2/)
3. مذكرة حول الدفاع الشرعي (http://القانون-الحقوق.educdz.com/%d9%85%d8%b0%d9%83%d8%b1%d8%a9-%d8%ad%d9%88%d9%84-%d8%a7%d9%84%d8%af%d9%81%d8%a7%d8%b9-%d8%a7%d9%84%d8%b4%d8%b1%d8%b9%d9%8a/)
4. الدفاع الشرعي (http://القانون-الحقوق.educdz.com/%d8%a7%d9%84%d8%af%d9%81%d8%a7%d8%b9-%d8%a7%d9%84%d8%b4%d8%b1%d8%b9%d9%8a/)
5. تجاوز حدود الدفاع الشرعي (http://القانون-الحقوق.educdz.com/%d8%aa%d8%ac%d8%a7%d9%88%d8%b2-%d8%ad%d8%af%d9%88%d8%af-%d8%a7%d9%84%d8%af%d9%81%d8%a7%d8%b9-%d8%a7%d9%84%d8%b4%d8%b1%d8%b9%d9%8a/)
6. الشريعة الإسلامية وحق الدفاع الشرعي (http://القانون-الحقوق.educdz.com/%d8%a7%d9%84%d8%b4%d8%b1%d9%8a%d8%b9%d8%a9-%d8%a7%d9%84%d8%a5%d8%b3%d9%84%d8%a7%d9%85%d9%8a%d 8%a9-%d9%88%d8%ad%d9%82-%d8%a7%d9%84%d8%af%d9%81%d8%a7%d8%b9-%d8%a7%d9%84%d8%b4%d8%b1%d8%b9%d9%8a/)
7. الدفاع الشرعي في التشريع الجزائري (http://القانون-الحقوق.educdz.com/%d8%a7%d9%84%d8%af%d9%81%d8%a7%d8%b9-%d8%a7%d9%84%d8%b4%d8%b1%d8%b9%d9%8a-%d9%81%d9%8a-%d8%a7%d9%84%d8%aa%d8%b4%d8%b1%d9%8a%d8%b9-%d8%a7%d9%84%d8%ac%d8%b2%d8%a7%d8%a6%d8%b1%d9%8a/)
8. الدفاع الشرعي بين احكام القانون الدولي والممارسات الدولية (http://القانون-الحقوق.educdz.com/%d8%a7%d9%84%d8%af%d9%81%d8%a7%d8%b9-%d8%a7%d9%84%d8%b4%d8%b1%d8%b9%d9%8a-%d8%a8%d9%8a%d9%86-%d8%a7%d8%ad%d9%83%d8%a7%d9%85-%d8%a7%d9%84%d9%82%d8%a7%d9%86%d9%88%d9%86-%d8%a7%d9%84%d8%af%d9%88%d9%84/)
9. مساعدة من فضلكم حول موضوع الدفاع الشرعي الأفعال المبررة (http://القانون-الحقوق.educdz.com/%d9%85%d8%b3%d8%a7%d8%b9%d8%af%d8%a9-%d9%85%d9%86-%d9%81%d8%b6%d9%84%d9%83%d9%85-%d8%ad%d9%88%d9%84-%d9%85%d9%88%d8%b6%d9%88%d8%b9-%d8%a7%d9%84%d8%af%d9%81%d8%a7%d8%b9-%d8%a7%d9%84%d8%b4%d8%b1%d8%b9/)
10. الدفاع على النفس (http://القانون-الحقوق.educdz.com/%d8%a7%d9%84%d8%af%d9%81%d8%a7%d8%b9-%d8%b9%d9%84%d9%89-%d8%a7%d9%84%d9%86%d9%81%d8%b3/)
11. الدفاع الشرعى (http://القانون-الحقوق.educdz.com/%d8%a7%d9%84%d8%af%d9%81%d8%a7%d8%b9-%d8%a7%d9%84%d8%b4%d8%b1%d8%b9%d9%89/)
12. الدفاع المشروع بين الشريعة والقانون الدولي (http://القانون-الحقوق.educdz.com/%d8%a7%d9%84%d8%af%d9%81%d8%a7%d8%b9-%d8%a7%d9%84%d9%85%d8%b4%d8%b1%d9%88%d8%b9-%d8%a8%d9%8a%d9%86-%d8%a7%d9%84%d8%b4%d8%b1%d9%8a%d8%b9%d8%a9-%d9%88%d8%a7%d9%84%d9%82%d8%a7%d9%86%d9%88%d9%86-%d8%a7/)
13. حقوق الدفاع في الاتفاقية الاوروبية لحقوق الانسان والقانون الجزائي الفرنسي (http://القانون-الحقوق.educdz.com/%d8%ad%d9%82%d9%88%d9%82-%d8%a7%d9%84%d8%af%d9%81%d8%a7%d8%b9-%d9%81%d9%8a-%d8%a7%d9%84%d8%a7%d8%aa%d9%81%d8%a7%d9%82%d9%8a%d 8%a9-%d8%a7%d9%84%d8%a7%d9%88%d8%b1%d9%88%d8%a8%d9%8a%d 8%a9-%d9%84%d8%ad/)
14. الركن الشرعي للجريمة (http://القانون-الحقوق.educdz.com/%d8%a7%d9%84%d8%b1%d9%83%d9%86-%d8%a7%d9%84%d8%b4%d8%b1%d8%b9%d9%8a-%d9%84%d9%84%d8%ac%d8%b1%d9%8a%d9%85%d8%a9-2/)
15. حركة الدفاع الاجتماعي الحديث (http://القانون-الحقوق.educdz.com/%d8%ad%d8%b1%d9%83%d8%a9-%d8%a7%d9%84%d8%af%d9%81%d8%a7%d8%b9-%d8%a7%d9%84%d8%a7%d8%ac%d8%aa%d9%85%d8%a7%d8%b9%d 9%8a-%d8%a7%d9%84%d8%ad%d8%af%d9%8a%d8%ab/)
شروط الدفاع الشرعي (http://القانون-الحقوق.educdz.com/%d8%b4%d8%b1%d9%88%d8%b7-%d8%a7%d9%84%d8%af%d9%81%d8%a7%d8%b9-%d8%a7%d9%84%d8%b4%d8%b1%d8%b9%d9%8a-2/)
الفرع الأول : الأحكام العامة للدفاع الشرعي:تنص المادة 39 ف2 وبناء على هده المادة يكون الفاعل في حالة الدفاع الشرعي إتيان ارتكاب الفعل الإجرامي إدا توفرت في سلوك المعتدي شروط الاعتداء (العدوان)وفي سلوك المعتدي عليه شروط الدفاع (الرد)
شروط الاعتداء:ليبرز الدفاع الشرعي رد الاعتداء يجب فيه أن يكون فيه الاعتداء من حيث زمنه حالا ومن حيث مجاله أن يهدد بارتكاب جريمة صد النفس أو المال ومن حيث وصفه أن يشكل خطر غير مشروع.
1- الاعتداء أو الخطر به حالا: المادة 39 ف 2 ق .ع.ج تنص صراحة على أن يكون الاعتداء (الخطر به) حالا لأن المشرع لا يبرر الفعل الإجرامي للمدافع إلا آدا كان الاعتداء غير متسع من الزمن ليمكنه اللجوء للسلطات العامة لتوفيق الاعتداء أورده.
*ويكون الخطر بالاعتداء حالا آدا كان وشيك الوقوع وبدأ ولم ينتهي ومن ثم آدا لم يبدأ الخطر يصبح الخطر احتمالي وأدا انتهى يصبح انتقام.
* من جهة أخرى يجب أن يكون الخطر بالاعتداء حقيقي لأن ضرورة الحالة المنصوص عليها في المادة 39 ف2 تستلزم أن لا يكون الخطر وهمي أو تصوري (صوري) إن توهم الجاني الخطر فانه لا يشكل شروط الدفاع الشرعي بل يمكنه أن يؤثر على الركن المعنوي بتخفيف العقوبة داخل المقدار المقرر قانونا .
2- الاعتداء على النفس أو المال: تبين المادة 39 ق.ع ج ف2 الدفاع الشرعي ضد فعل يهدد بالاعتداء أو الخطر به على النفس أو نفس الغير (الضرب ،الجرح) أو على مال المدافع أو على مال غيره مثل السرقة حتى ولم تربط المدافع بالمعتدي عليه أية صلة .
المواقف الفقهية:
- في نطاق الجرائم التي تمثل اعتداء على النفس يرى الفقه أن الخطر بالاعتداء الجسماني يبرر فعل المدافع لأنه يتعلق بسلامة الجسم وسلامة الحياة مثل القتل أو الصرر
بينما الخطر بالاعتداء المعنوي مثل السب والشتم والقذف…
لا يمنع اللجوء للقانون والسلطات العامة وبتالي ينفي وجه الدفاع الشرعي.
- إلا ان بعض الفقهاء الآخرون يتصور الدفاع الشرعي بوضع اليد على فم المعتدي لمنعه من مواصلة اعتبارات السب والشتم أو المكتوب المحتوي على القذف بشرط أن يكون بالقدر اللازم والمناسب لرد الاعتداء وبهذا المفهوم جعلوا الفقهاء صدا فعل الاعتداء يتوفر بشروط رد الاعتداء وهي اللزوم والتناسب
الجرائم التي تشكل الاعتداء أو الخطر به على المال
-في رأي بعض الفقهاء هدا الجرائم لا تبرر فعل القتل أو الجروح الجسيمة مثل العاهة المستديمة لأنه في إمكان المعتدي عليه اللجوء للمحاكم للمطالبة بالتعويض عن الضرر الناجم عن الاعتداء
في التشريع الجزائري الدفاع الشرعي مقرر المدفع لرد الاعتداء الدي تقع عليه أو على غيره ضد نفسه أو غيره أيضا ماله ومال غيره انه لا تتجاوز هده الوضعية ضرورة الإباحة.
3-الاعتداء غير المشروع :آدا توفر الاعتداء أو خطر عليه المقررة بنص المادة39 ق.م ج لا ينشىء حق الدفاع الشرعي آدا كان الاعتداء غير مشروع أي أن يهدد حقوق يحميها القانون ومن ثم يجب أن يكون الاعتداء قطعي بالمساس محمية قانونية.
-أن لا يكون المعتدي في حالة الإباحة أداء الواجب استعمال حق (الشرطي في أداء واجبه)
-أن يدخل في نطاق الإباحة الاعتداء الصادر من الشخص المنعدم مسؤولية (المجنون الذي ترفع عنه العقوبة بعذر قانوني لأن وصف الاعتداء غير مشروع لا شرط توافر العناصر اللازمة لقيام المسؤولية الجزائية على المعتدي أو قيام العقوبة ضده
غير أن بعض الفقهاء يفترضون أن تلك العناصر ضرورية لوصف الاعتداء الغير مشروع وبانعدامهما لا يتصورون مواجهة الاعتداء باستعمال الدفاع المشروع
المشرع الجزائري يتجنب في مادة 39 وصف الاعتداء بأنه يشكل جريمة بل اكتفاء بوصفه اعتداء يهدد النفس أو المال للمدافع أو الغير موقف واسع.
-أن يكون الاعتداء ناتج عن سلوك أنساني ومن تما في حالة هجوم حيوان يجوز استعمال الدفاع الشرعي ضد الشخص الذي حرضت الحيوان
أما آدا كان الهجوم بدون تحريض فان هده الواقعة تخضع لحالة الضرورة وليس لدفاع الشرعي عمل بالمادة 433 ق.ع
شروط الدفاع الشرعي:
حتى يبيح الدفاع الشرعي فعلل الدفاع لا يجب أن يكون المدافع على علم بالاعتداء وأن تكون إرادته موجهة لرد الاعتداء
رد الاعتداء يشكل بفعل إيجابي أو بفعل سلبي ويشترط في فعل المدافع لأن يكون لازمًا متناسب مع جسامة الاعتداء
1)- لزم فعل الدفاع :
فعل الدفاع هو الفعل اللازم للمواجهة مصدر بالاعتداء ومن شأنه رد الاعتداء أو منه
يكون فعل الدفاع لازمًا إذا لم يكون في إمكان المدافع استعمال وسائل آخري مشروعة لتفادي الخطر بالاعتداء وحماية حقه (مثل اللجوء إلى السلطات القضائية)
- لا يمكن تجنب الخطر بالاعتداء عن طريق الهروب لأن الهروب لا يتماشى مع كرامة الإنسان
2)- تناسب فعل الدفاع مع جسامة الاعتداء :
إذا كان فعل الاعتداء لازمًا يجب أن يكون متناسب مع الاعتداء أو الخطر به في جسامته ويعني ذلك : أن يكون بالقدر الضروري لرد الاعتداء وأن لا يتجاوز مقدار دفع الاعتداء ( ولقاضي الموضوع السلطة التقديرية في تحديد التناسب بالرجوع إلى معيار الرجل العادي في نفس الظروف) .
الفرع الثاني : الحالات الخاصة للدفاع الشرعي :
نصت المادة 40 ق.ع على الحالات التي تعدمن قبيل ضرورة الحالة بالدفاع الشرعي بمجرد قيام عناصرها دون إثبات لزوم الدفاع مع الاعتداء وهذا ما يجعل الفقه يطلق عليها بحالات الدفاع الشرعي الممتاز وتتمثل في حالتين :
الحالة الأولى : نصت عليها المادة 40 فقرة الأولى ق.ع ما يلي :
وتتضمن هذه شروط قيام الدفاع الشرعي المتمثل قيما يلي:
أ – من حيث الاعتداء :
- أن يكون الخطر مهدد بالاعتداء على حياة المدافع نفسه أو سلامة جسمه
- أن يشمل الاعتداء تسلق الحواجز أو الحيطان أو مداخل للأماكن أو منازل مكونة أو تابعة لها أو كسر شيئ منها
( وتعرف المنازل وتوابعها في المادة 355 ق.ع – والكسر معرف في المادة 386 قع – التسلق 357)
- أن يتم الاعتداء ليلاوبظرفالليل بترتيب اضطراب على الحالة النفسية للمدافع وعليه جعلها المُشرع صورة للدفاع الشرعي الممتاز.
ب – من حيث رد الاعتداء :
إذا توفرت شروط الاعتداء السالفة الذكر يجوز للمدافع رد الاعتداء لفعل القتل أو الضرب أو الجرح دون البحث عن توفير الشروط للزوم أو التناسب رد الاعتداء مع الاعتداء أو إثباتهما
الحالة الثانية: الدفاع الشرعي الممتاز للحالة الثانية مقرر قي الفقرة الثانية للمادة 40 ق.ع ويجب لقيامها الشروط التالية:
· من حيث الاعتداء:
- المهدد الخطر بالاعتداء على نفس المدافع أو على غيره
- أن يقع التهديد من مرتكب جرائم السرقة والنهب
- أن يتم التهديد بالقوة أي بالعنف
· من حيث رد الاعتداء:
لم يحدد المشرع في هذه الحالة نوعية رد الاعتداء وتركها للسلطة التقديرية لقاضي الموضوع من حيث تحديد التناسب
+ المطلب الثاني : اثبات الدفاع الشرعي :
1- الدفاع الشرعي العادي : القاعدة العامة في أن عبئ الإثبات في الدفاع الشرعي مبني على عاتق المدافع لأنه من واجبه أن يقدم للقاضي ضمن دفوعه ما يثبت توافر شروط فعل الاعتداء وشروط فعل الدفاع والتي تشكل العناصر القانونية للدفاع الشرعي وتمكن المدافع من الاستفادة من وصفة فعالة مباحة
غير أن الفقه يرى أنه على النيابة أيضا عبئ الإثبات جميع عناصر قيام الجريمة واثبات عدم توافر صور الإباحة أي إنها منعدمة حتي لا يُخرج المجرم من نطاق الإباحة، ويرى الفقه أنه على القاضي استخلاص حالة الإباحة من الظروف الموضوعية المطروحة للمناقشة أمامه وإذا تطلب الأمر يلجأ للتحقيق التكميلي للضبط اقتناعه بالنسبة للوقائع.
2- حالات الدفاع الشرعي الممتاز :
في حالة الدفاع الشرعي الممتاز المنصوص عليها قي الفقرة الأولى المادة 40 قرر لها المشرع إقامة قرينة قانونية قاطعة لا تقبل العكس، ويتبين على قاضي الموضوع أن يقضي بقيامها إذا توفرت كل عناصرها من حيث الاعتداء
أما في حالة الدفاع الشرعي المقرر في الفقرة الثانية في نفس المادة فإنها تحتوي على قرينة قطعية من حيث الاعتداء أما بالنسبة لرد الاعتداء فهي ترجع لقاضي الموضوع تحديد التناسب ومن ثم يشترط تناسب رد الاعتداء مع الاعتداء إث الشريعة الإسلامية وحق الدفاع الشرعي (http://القانون-الحقوق.educdz.com/%d8%a7%d9%84%d8%b4%d8%b1%d9%8a%d8%b9%d8%a9-%d8%a7%d9%84%d8%a5%d8%b3%d9%84%d8%a7%d9%85%d9%8a%d 8%a9-%d9%88%d8%ad%d9%82-%d8%a7%d9%84%d8%af%d9%81%d8%a7%d8%b9-%d8%a7%d9%84%d8%b4%d8%b1%d8%b9%d9%8a/)
الشريعة الإسلامية وحق الدفاع الشرعي
لم يكن الإسلام دين عنف ولا متعطشاً للدماء في أي زمان ولا مكان ، قال تعالى :
{ وَلَوْ شَاءَ رَبُّكَ لَجَعَلَ النَّاسَ أُمَّةً وَاحِدَةً وَلا يَزَالُونَ مُخْتَلِفِينَ (118) }
- من سورة هود -
وكانت الدعوة إلى الإسلام دعوة بالحجة والبرهان والعدل والرحمة، قال تعالى :
{ ادْعُ إِلَى سَبِيلِ رَبِّكَ بِالْحِكْمَةِ وَالْمَوْعِظَةِ الْحَسَنَةِ وَجَادِلْهُمْ بِالَّتِي هِيَ أَحْسَنُ إِنَّ رَبَّكَ هُوَ أَعْلَمُ بِمَنْ ضَلَّ عَنْ سَبِيلِهِ وَهُوَ أَعْلَمُ بِالْمُهْتَدِينَ (125) }
- من سورة النحل -
وفي شأن حرية العقيدة في الإسلام نجد أن هذه الحريّة قد برزت، قال تعالى :
{ لا إِكْرَاهَ فِي الدِّينِ قَدْ تَبَيَّنَ الرُّشْدُ مِنَ الْغَيِّ فَمَنْ يَكْفُرْ بِالطَّاغُوتِ وَيُؤْمِنْ بِاللَّهِ فَقَدِ اسْتَمْسَكَ بِالْعُرْوَةِ الْوُثْقَى لا انْفِصَامَ لَهَا وَاللَّهُ سَمِيعٌ عَلِيمٌ (256) }
- من سورة البقرة -
والإسلام لم ينتشر بالسيف والقوة كما ادّعى بعض المستشرقين وكذلك لم يكن دين عدوان وظلم، قال تعالى :
{ وَقَاتِلُوا فِي سَبِيلِ اللَّهِ الَّذِينَ يُقَاتِلُونَكُمْ وَلا تَعْتَدُوا إِنَّ اللَّهَ لا يُحِبُّ الْمُعْتَدِينَ (190) }
- من سورة البقرة -
وأهداف القتال في الإسلام لم تكن للسيطرة والغلبة وإخضاع من لا يعتنقون الإسلام بقوة السلاح وإرغامهم على إعتناق الإسلام. يقول الفيلسوف الفرنسي جوستاف لوبون في هذا الشأن :
” وسيرى القارئ حين نبحث في فتوح العرب وأسباب إنتصاراتهم أن القوة لم تكن عاملاً في إنتشار القرآن، فقد ترك العرب الفاتحون المغلوبين أحراراً في أديانهم، فإذا حدث أن إعتنق بعض الأقوام النصرانية الإسلام واتخذوا العربية لغة لهم، فذلك لما رأوه من عدل العرب الغالبين مما لم يروا مثله من سادتهم السابقين، ولما كان عليه الإسلام من السهولة التي لم يعرفوها من قبل .. والتاريخ أثبت أن الأديان لا تفرض بالقوة، فلما قهر النصارى عرب الأندلس فضّل هؤلاء القتل و الطرد عن آخرهم على ترك الإسلام . ولم ينتشر الإسلام بالسيف، با إنتشر بالدعوة وحدها ”
لنا أن نقول هنا أن العنف والحرب اللذين عرفهما الإسلام كانا بدرجة أدنى بكثير من الدرجة التي عرفتهما فيها سائر الأديان و الأنظمة الأيديولوجية الأخرى. إن الإسلام دين عدل ورحمة، وهذه الرحمة جماعية وفردية على السواء إلى جانب أنها إيجابية.
لقد قرر الإسلام السلام كقاعدة أساسية ، ويتضح بجلاء إذا ما نظرنا إلى التاريخ الإسلامي أن السلام هو الحالة العادية وما الحرب إلا حالة إستثنائية يهدف من ورائها إلى دفع الظلم والعدوان.
يعتبر الشرع الإسلامي الدفاع عن النفس حقاً طبيعياً وقانونياً كما هو الحال في القانون الدولي المعاصر، وبذلك يجوز القتل دفاعاً عن النفس أو المال أو العرض عند الضرورة، وهذا الحق هو أساس الحرب الدفاعية المشروعة التي أقرها الإسلام، قال تعالى :
{ وَقَاتِلُوا فِي سَبِيلِ اللَّهِ الَّذِينَ يُقَاتِلُونَكُمْ وَلا تَعْتَدُوا إِنَّ اللَّهَ لا يُحِبُّ الْمُعْتَدِينَ (190) }
- من سورة البقرة -
{ وَقَاتِلُوهُمْ حَتَّى لا تَكُونَ فِتْنَةٌ وَيَكُونَ الدِّينُ لِلَّهِ فَإِنِ انْتَهَوْا فَلا عُدْوَانَ إِلاَّ عَلَى الظَّالِمِينَ (193) الشَّهْرُ الْحَرَامُ بِالشَّهْرِ الْحَرَامِ وَالْحُرُمَاتُ قِصَاصٌ فَمَنِ اعْتَدَى عَلَيْكُمْ فَاعْتَدُوا عَلَيْهِ بِمِثْلِ مَا اعْتَدَى عَلَيْكُمْ وَاتَّقُوا اللَّهَ وَاعْلَمُوا أَنَّ اللَّهَ مَعَ الْمُتَّقِينَ (194) }
- من سورة البقرة -
{ أُذِنَ لِلَّذِينَ يُقَاتَلُونَ بِأَنَّهُمْ ظُلِمُوا وَإِنَّ اللَّهَ عَلَى نَصْرِهِمْ لَقَدِيرٌ (39) الَّذِينَ أُخْرِجُوا مِنْ دِيَارِهِمْ بِغَيْرِ حَقٍّ إِلاَّ أَنْ يَقُولُوا رَبُّنَا اللَّهُ وَلَوْلا دَفْعُ اللَّهِ النَّاسَ بَعْضَهُمْ بِبَعْضٍ لَهُدِّمَتْ صَوَامِعُ وَبِيَعٌ وَصَلَوَاتٌ وَمَسَاجِدُ يُذْكَرُ فِيهَا اسْمُ اللَّهِ كَثِيرًا وَلَيَنْصُرَنَّ اللَّهُ مَنْ يَنْصُرُهُ إِنَّ اللَّهَ لَقَوِيٌّ عَزِيزٌ (40) }
- من سورة الحج -
{ وَقَاتِلُوا الْمُشْرِكِينَ كَافَّةً كَمَا يُقَاتِلُونَكُمْ كَافَّةً وَاعْلَمُوا أَنَّ اللَّهَ مَعَ الْمُتَّقِينَ (36) }
- من سورة التوبة –
يتضح من الآيات القرأنية السالفة الذكر أن القتال جائز للدفاع عن النفس ولدفع العدوان الذي يتعرّض له المسلمون. وبهذا لا يجوز القتال ابتداءًا أو إعتداءًا، ولا يجوز مقابلة الإعتداء إلا بمثله وكذلك لا يجوز قتل من ألقى السلم، ولا يجوز الإنتقام الجماعي من الأبرياء، قال تعالى :
{ وَإِنْ عَاقَبْتُمْ فَعَاقِبُوا بِمِثْلِ مَا عُوقِبْتُمْ بِهِ وَلَئِنْ صَبَرْتُمْ لَهُوَ خَيْرٌ لِلصَّابِرِينَ (126) }
- من سورة النحل -
وتجدر الإشارة كذلك إلى أن الإسلام يجيز الدفاع عن المسلم أو الحليف المظلوم عند الإغاثة، قال تعالى :
{ وَمَا لَكُمْ لا تُقَاتِلُونَ فِي سَبِيلِ اللَّهِ وَالْمُسْتَضْعَفِينَ مِنَ الرِّجَالِ وَالنِّسَاءِ وَالْوِلْدَانِ الَّذِينَ يَقُولُونَ رَبَّنَا أَخْرِجْنَا مِنْ هَذِهِ الْقَرْيَةِ الظَّالِمِ أَهْلُهَا وَاجْعَل لَنَا مِنْ لَدُنْكَ وَلِيًّا وَاجْعَل لَنَا مِنْ لَدُنْكَ نَصِيرًا (75) }
- من سورة النساء -
لقد أوجب الإسلام التعاون من أجل مكافحة الظلم والفساد، وكنتيجة للتضامن الإجتماعي و الأخوة اعتبر الإسلام الإعتداء على البعض إعتداء على الجميع، قال تعالى :
{ مِنْ أَجْلِ ذَلِكَ كَتَبْنَا عَلَى بَنِي إِسْرَائِيلَ أَنَّهُ مَنْ قَتَلَ نَفْسًا بِغَيْرِ نَفْسٍ أَوْ فَسَادٍ فِي الأَرْضِ فَكَأَنَّمَا قَتَلَ النَّاسَ جَمِيعًا وَمَنْ أَحْيَاهَا فَكَأَنَّمَا أَحْيَا النَّاسَ جَمِيعًا وَلَقَدْ جَاءَتْهُمْ رُسُلُنَا بِالْبَيِّنَاتِ ثُمَّ إِنَّ كَثِيرًا مِنْهُمْ بَعْدَ ذَلِكَ فِي الأَرْضِ لَمُسْرِفُونَ (32) }
- من سورة المائدة -
بالإضافة إلى هذا نجد ان المسلم ملزم بمنع كل عمل غير مشروع و محرّم قال رسول الله صلّى الله عليه وسلّم :
” من رأى منكم منكراً فليغيره بيده، فإن لم يستطع فبلسانه، فإن لم يستطع فبقلبه .. “
- السيوطي، الجامع الصغير، جزء 2، رقم 8687 -
خلاصة القول لم تكن الحرب في الإسلام إلا حالة إستثنائية، والحرب المشروعة في الإسلام هي الحرب الدفاعية الهادفة إلى التأديب وقمع أعمال الشغب والفتنة والظلم.
بات مثل ما هو معمول به في الدفاع الشرعي العادي