محمد ابراهيم البادي
05-10-2010, 07:24 PM
الطعنان رقم 32 ـ 34 لسنة 2009 مدني كلي
في الجلسة العلنية المنعقدة يوم الثلاثاء الموافق 16/6/2009
برئاسة منير توفيق صالح رئيس الدائرة
وعضوية السادة القضاة الدكتور احمد المصطفى الابشر و عبد الله امين عصر
المبدأ القانوني :-
من المقرر انه ولئن كان الاصل في الشيك انه اداة وفاء ويقوم قرينة على مديونية الساحب للمستفيد الا انها قرينة قابلة للاثبات العكس لاقامة الدليل على السبب الحقيقي لاصدار الشيك بكافة طرق الاثبات القانونية باعتبار ان سبب تحرير الشيك وما اذا كان هو اقتراض المستفيد من الساحب قيمة المبلغ الوارد به من قبيل الواقع في الدعوى وان طلب الخصم تمكينه من اثبات او نفي دفاع جوهري بوسيلة من وسائل الاثبات الجائزة قانونا .
من المقرر في قضاء هذه المحكمة انه اذا كان محل الالتزام مبلغا من النقود معلوم المقدار وقت الطلب وتأخر المدين في الوقاء به وسواء كان الدين تجاريا او مدنيا فانه يكون ملزم بان يدفع الى الدائن تعويضا عن الضرر الذي يحيق به من جراء مطلة ـ المدين ـ رغم يساره ومقدرته في الوفاء بالدين والحيلولة بين الدائن و الانتفاع به وهي قاعدة لا تتعارض مع احكام الشريعة الاسلامية فيما قررته من ان مطل الغنى ظلم .
المحكـــــــــــــمة
بعد الاطلاع على الاوراق و تلاوة تقرير التلخيص وبعد المداولة ،،،
حيث ان الطعنين استوفيا اوضاعهما الشكلية ،،،
وحيث ان الوقائع ـ على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر الاوراق ـ تتحصل في ان الطاعن في الطعن 23/2009 اقام الدعوى 1229/2006 مدني كلي ابوظبي على المطعون ضده ـ الطاعن في الطعن رقم 24/2009 ـ و انتهى فها الى طلب الحكم بالزام المدعي عليه بان يؤدي للمدعي مبلغ مقداره 1.158.000 درهم بالاضافة لمبلغ مليون درهم تعويضا عن اضرارا مادية وادبية وفائدة تأخيرية 12% من تاريخ رفع الدعوى وحتى السداد التام وقال شارحا لدعواه ان المدعي عليه حصل منه على مبلغ 1.158.000 درهم بموجب ثلاثلا ايصالات وثلاثة شيكات بتواريخ مختلفة الا انه امتنع عن السداد فكانت الدعوى ، ومحكمة اول درجة ندبت خبيرا محاسبيا وبعد ان قدم تقريره قضت في 30/1/2008 بالزام المدعي عليه ان يؤدي للمدعي مبلغ ثمانمائة الف درهم ورفضت ما عدا من طلبات ، استأنف المدعي و المدعي عليه هذا الحكم بالاستئنافين رقم 8 ، 11 لسنة 2008 ابوظبي على التوالي ومحكمة الاستئناف قضت فيم 25/11/2008 بتأييد الحكم المستأنف فكان الطعنان .
اولا: الطعن رقم 23/2009 المرفوع من ------------ .
وحيث ان مما ينعاه الطاعن بالسبب الاول من سببي الطعن على الحكم المطعون فيه الخطأ في القانون والقصور في التسبيب ومخالفة الثابت بالاوراق اذ رفض طلبه احالة الدعوى الى التحقيق لسماع شهادة المدعو -------- لاثبات مديونية المطعون ضده بملبغ 358.000 درهم استدانه بموجب ثلاث شيكات بحجة ان الشيك ورقة تجارية ويعتبر بذلك سببا لتملك المستفيد لمقابله ولا يجوز اثبات انه يمثل دينا على الاخير الا بالكتابة في حين انه كان يتعين اجابة الطاعن الى طلبه الى التحقيق باعتبار ان هذا الطلب هو وسيلته الوحيدة في الاثبات بما يعيب الحكم ويستوجب نقضه .
وحيث ان هذا النعي في محله ذلك ان من المقرر انه ولئن كان الاصل في الشيك انه اداة وفاء ويقوم قرينة على مديونية الساحب للمستفيد الا انها قرينة قابلة للاثبات العكس لاقامة الدليل على السبب الحقيقي لاصدار الشيك بكافة طرق الاثبات القانونية باعتبار ان سبب تحرير الشيك وما اذا كان هو اقتراض المستفيد من الساحب قيمة المبلغ الوارد به من قبيل الواقع في الدعوى وان طلب الخصم تمكينه من اثبات او نفي دفاع جوهري بوسيلة من وسائل الاثبات الجائزة قانونا هو حق له يتعين على محكمة الموضوع اجابته اليه متى كانت الوسيلة منتجة ويتغير بتحقيقها وجه الرأي في الدعى ولم يكن في الاوراق والادلة المطروحة فيها ما يكفي للفصل فيما اريد اثباته ، لما كان ذلك وكان الحكم المطعون فيه قد اقام قضاءه برفض طلب الطاعن احالة الدعوى للتحقيق ان "الشيك بحسبانه ورقة تجارية يتعتبر بذاته سببا لتملك المستفيد منه لمقابل الوفاء المبين به وعلى من يدعي عكس ذلك ان يثبت ذلك مقيدا في ذلك بقاعدة عدم جواز ما يخالف الكتابة الا بسند كتابي ، في حين انه يجوز اثبات ما يدعيه الطاعن من ان مقابل الشيكات الثلاثة التي قام المطعون ضده بصرفها او ايا منها يمثل مديونية على الاخير بكافة طرق الاثبات القانونية ومنها شهادة الشهود باعتبار ان سبب تحرير الشيك من قبيل الواقع في الدعوى وكون اجراء هذا التحقيق منتجا في الدعوى وبما قد يتغير بتحقيقه وجه الرأي فيها بما يتعين معه نقض الحكم المطعون فيه جزئيا في هذا الخصوص .
وحيث ان الطاعن ينعى بالسبب الثاني للطعن على الحكم المطعون فيه الخطأ اذ رفض الحكم له بالتعويض عما لحقه من اضرار مادية وادبية تقدر بمليون درهم وبالفائدة التأخيرية على سند من ان المديونية ليست تجارية وان قانون المعاملات المدنية لا تجيز التعويض مقابل التأخير ويعتبره ربا في حين ان حبس المطعون ضده لمستحقات الطاعن المترصدة في ذمته الحق به اضرارا مادية وادبية جسيمة تتمثل في حرمانه من استثمار المبلغ المستحق له في ذمة المطعون ضده منذ عام 2004 وما عاناه من الام نفسية وضغوط بسبب تعدي المذكور على مركزه الاجتماعي والمالي ، وهي اضرار يحق للطاعن التعويض عنها شرعا و قانونا بما يعيب الحكم ويستوجب نقضه .
وحيث ان النعي في شقه الخاص برفض طلب التعويض عن الاضرار المادية و الادبية مردود ذلك ان من المقرر ان لمحكمة الموضوع سلطة تحصيل فهم الواقع في الدعوى وتقدير ادلتها واستخلاص ثبوت الضرر من عدمه متى اقامت قضاءها على اسباب سائغة تكفي لحمله وانه اذا اقدم الحكم على اكثر من دعامة تكفي احداها لحمله فانه يعيبه ي باقي دعاماته ايا كان وجه الرأي فيها يغدو غير منتج وغير مقبول ، لما كان ذلك وكان الحكم المطعون فيه قد اقام قضاءه في احدى دعاماته برفض طلب التعويض عن الاضرار المادية والمعنوية المدعي بها على الطاعن لم يحدد اضرارا معينة لحقته فان شرط استحقاقه للتعويض لا يكون متوافرا وهو ما يكفي لحمل قضاء الحكم ، هذا و النعي في محله في الشق الاخر الخاص برفض طلب الفائدة القانونية ، ذلك ان من المقرر في قضاء هذه المحكمة انه اذا كان محل الالتزام مبلغا من النقود معلوم المقدار وقت الطلب وتأخر المدين في الوقاء به وسواء كان الدين تجاريا او مدنيا فانه يكون ملزم بان يدفع الى الدائن تعويضا عن الضرر الذي يحيق به من جراء مطلة ـ المدين ـ رغم يساره ومقدرته في الوفاء بالدين والحيلولة بين الدائن و الانتفاع به وهي قاعدة لا تتعارض مع احكام الشريعة الاسلامية فيما قررته من ان مطل الغنى ظلم ، واذ لم يلزم الحكم المطعون فيه هذا النظر وقضى برفض فوائد التأخير من تاريخ المطالبة بحجة ان ذلك من قبيل الربا فانه يكون قد خالف القانون واخطأ في تطبيقه بما يتعين معه نقضه جزئيا في هذا الخصوص على يكون النقض مع الاحالة .
ثانيا: الطعن رقم 24/2009 المرفوع من -------- .
حيث ان الطعن اقيم على خمسة اسباب ينعى الطاعن بالسبب الاول منها على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون والخطأ في تطبيقه اذ رفض دفعه بعد قبول الدعوى لعد سلوك المطعون ضده طريق امر الاداء لتوافر شروطه لكون الدعوى عن قيمة شيكات وايصالات موقع عليها من الطاعن بحجة ان هذا الدفع اجرائي يتعين التمسك به امام محكمة اول درجة في حين ان سلوك طريق امر الاداء يتعلق بالنظام العامة ويجوز التمسك به في اي حالة كانت عليها الدعوى بما يعيب الحكم ويستوجب نقضه .
وحيث ان هذا العي مردود ذلك ان مؤدى النص في المادة 143 من قانون الاجراءات المعدل بالقانون رقم 30 لسنة 2005 انه يشترط لسلوك طريق استصدار امر الاداء استثناء من القواعد العامة في رفع الدعوى ابتدا ان يكون حق الدائن ثابتا بالكتابة وحال الاداء وان يكون ما يطالب به دينا من النقود معين المقدار او منقولا معينا بنوعه ومقداره ومن ثم فانه اذا لم يكن الدين المرفوع به الدعوى ثابتا بورقة عليها توقيع المدين ويبن منها او من اوراق اخرى موقع عليها منه ان هذا الدين حال الاداء ومعين المقدار او كان محل نزاع من المدين فان سبيل الدائن الى المطالبة به يكون هو الطريق العادي لرفع الدعاوي لانه استثناء من القواعد العامة في رفع الدعوى فلا يجوز التوسع فيه ، لما كان ذلك وكان الثابت بالارواق ان قيمة الشيكات والايصالات المرفوع بها الدعوى كانت محل منازعة من قبل الطاعن ابتداء وقبل لجوء المطعون ضده الى رفع دعواه وان تلك الشيكات صادرة ليس من الطاعن وانما من المطعون ضده لصالحه ، ومن ثم يكون سبيل المطعون ضده هو الطريق العادي لرفع الدعوى وهو ما اتبعه واذ اتهى الحكم المطعون فيه الى رفض دفع الطاعن بعدم قبول الدعوى لتوافر شروط استصدار امر الاداء فان النعي عليه بما ورد بوجه النعي ـ ايا كان وجه الرأي فيما استند اليه ـ يكون غيرمنتج ومن ثم غير مقبول .
وحيث ان الطاعن ينعى بالسبب الثاني للطعن على الحكم المطعون فيه الخطأ في تطبيق القانون اذ رفض دفعه باعتبار الدعوى كأن لم تكن لعدم تجديد السير فيها خلال ستين يوما من تاريخ شطبها في 18/9/2006 عملا بنص المادة 51 من قانون الاجراءات بما يعيبه ويستوجب نقضه .
حيث ان هذا النعي مردود ذلك ان من المقرر ان الدفع باعتبار الدعوى كأن لم تكن لعدم تجديدها من الشطب خلال الستين يوما المنصوص عليه في المادة 51/1 من قانون الاجراءات المدنية ـ بعد تعديلها بالقانون رقم 30/2005 ـ هو الدفع الشكلي غير متعلق بالنظام العام يتعين على المدعي عليه التمسك به قبل التعرض للموضوع والا سقط حقه في ابدائه ، لما كان ذلك وكان الثابت بالاوراق ان الطاعن وبعد ان اعيدت الدعوى من الشطب لم يتمسك بهذا الدفع امام محكمة اول درجة ورد على موضوعها ومن ثم يكون من حقه في ابداء هذا الدفع قد سقط فلا يجوز له اثارته امام محكمة الاستئناف وهو ما انتهي اليه صحيحا الحكم المطعون فيه بما يضحى معه النعي على غير اساس خليقا بالرفض .
وحيث ان الطاعن ينعى بالسببين الثالث والخامس على الحكم المطعون فيه القصور في التسبيب ذلك ان الحكم الابتدائي خلف رأي الخبرة الذي لم يعتبر المحرر المؤرخ 10/5/2004 بقيمة 200.000 درهم المقدم من المطعون ضده سند دين والذي هو في حقيقته تسوية لحسابات مختلفة بين الطرفين واهدر ما انتهى اليه خبير الدعوى من ان صافي المبلغ المشغول به ذمة الطاع هو فقط مبلغ 320.000 درهم دون ان يبين الاسباب التي ادت بالمحكمة الى عدم الاخذ برأيه بما يعيب الحكم ويستوجب نقضه .
وحيث ان هذا النعي غير مقبول ذلك ان ما ورد بوجه النعي لا يعدون ان يكون دفاعا جديدا يخالطه واقع ولم يسبق اثارته امام محكمة الاستئناف ومن ثم لا يجوز التمسك به امام محكمة النقض.
وحيث ان الطاعن ينعى بالسبب الرابع على الحكم المطعون فيه مخالفة القانن والقصور في التسبيب و الاخلال بحق الدفاع اذ التفت عن دفاعه الجوهري بطلب ضم محضر الشكوى رقم 1080/2006 اداري نيابة ابوظبي المرفق به اصل سند المديوني المؤرخ 5/5/2004 بمبلغ 320.000 درهم والثابت به تصالح الطرفين وتنازل المطعون ضده عن بلاغه بما يعيب الحكم ويستوجب نقضه .
وحيث ان هذا النعي في محله ذلك ان من المقرر ـ في قضاء هذه المحكمة ـ ان كل طلب او دفاع يدلي به الخصم لدى محكمة الموضوع ويطلب اليها بطريق الجزم ان تفصل فيه ويكون الفصل فيها مما يجوز ان يترتب عليه ـ تغيير وجه الرأي في الدعوى يوجب على محكمة الموضوع بحثه وتحقيقه وان تجيب عليه في اسباب حكمها والا كان حكمها مشوبا بالقصور ، لما كان ذلك وكان الطاعن قد تمسك في صحيفة استئنافه بدفاعه الوارد بوجه النعي وطلب في ختامها "التصريح بضم عريضة نيابة ابوظبي لاثبات سبق سداد قيمة السند" المؤرخ 5/5/2004 بمبلغ 320.000 درهم واذ التفت الحكم المطعون فيه هذا الدفاع ايرادا له او ردا عليه وهو دفاع قد يتغير له لو صح وجه الرأي في الدعوى فانه يكون مشوبا بالقصور بما يوجب نقضه جزئيا في هذا الخصوص على ان يكون النقض مع الاحالة .
وحيث انه لما تقدم .
لذلك
حكمت المحكمة في الطعنين بنقض الحكم المطعون فيه جزئيا في خصوص ما قضى به من رفض الحكم للطاعن في الطعن الاول بمبلغ 358.000 درهم قيمة الثلاث شيكات والفوائد التأخيرية من تاريخ رفع الدعوى وحتى السداد التام وفيما قضي به في الطعن الاخر من الزام الطاعن فيه بمبلغ 320.000 درهم قيمة الايصال المؤرخ 5/5/2004 ورفض الطعنين فيما عدا ذلك واحالة القضية الى محكمة الاستئناف التي اصدرته لتقضي فيه بهيئة مغايرة في هذا الخصوص والزمت المطعون ضده في كل من الطعنين نصف الرسوم والمصروفات والطاعن باقيها وامرت برد نصف التأمين في كل منهما ومصادرة النصف الاخر مع المقاصة في مقابل اتعاب المحاماة في الطعنين .
مجلة الشريعة و القانون ـ العدد الثاني والاربعين ـ ربيع الاخر 1431 ـ ابريل 2010
في الجلسة العلنية المنعقدة يوم الثلاثاء الموافق 16/6/2009
برئاسة منير توفيق صالح رئيس الدائرة
وعضوية السادة القضاة الدكتور احمد المصطفى الابشر و عبد الله امين عصر
المبدأ القانوني :-
من المقرر انه ولئن كان الاصل في الشيك انه اداة وفاء ويقوم قرينة على مديونية الساحب للمستفيد الا انها قرينة قابلة للاثبات العكس لاقامة الدليل على السبب الحقيقي لاصدار الشيك بكافة طرق الاثبات القانونية باعتبار ان سبب تحرير الشيك وما اذا كان هو اقتراض المستفيد من الساحب قيمة المبلغ الوارد به من قبيل الواقع في الدعوى وان طلب الخصم تمكينه من اثبات او نفي دفاع جوهري بوسيلة من وسائل الاثبات الجائزة قانونا .
من المقرر في قضاء هذه المحكمة انه اذا كان محل الالتزام مبلغا من النقود معلوم المقدار وقت الطلب وتأخر المدين في الوقاء به وسواء كان الدين تجاريا او مدنيا فانه يكون ملزم بان يدفع الى الدائن تعويضا عن الضرر الذي يحيق به من جراء مطلة ـ المدين ـ رغم يساره ومقدرته في الوفاء بالدين والحيلولة بين الدائن و الانتفاع به وهي قاعدة لا تتعارض مع احكام الشريعة الاسلامية فيما قررته من ان مطل الغنى ظلم .
المحكـــــــــــــمة
بعد الاطلاع على الاوراق و تلاوة تقرير التلخيص وبعد المداولة ،،،
حيث ان الطعنين استوفيا اوضاعهما الشكلية ،،،
وحيث ان الوقائع ـ على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر الاوراق ـ تتحصل في ان الطاعن في الطعن 23/2009 اقام الدعوى 1229/2006 مدني كلي ابوظبي على المطعون ضده ـ الطاعن في الطعن رقم 24/2009 ـ و انتهى فها الى طلب الحكم بالزام المدعي عليه بان يؤدي للمدعي مبلغ مقداره 1.158.000 درهم بالاضافة لمبلغ مليون درهم تعويضا عن اضرارا مادية وادبية وفائدة تأخيرية 12% من تاريخ رفع الدعوى وحتى السداد التام وقال شارحا لدعواه ان المدعي عليه حصل منه على مبلغ 1.158.000 درهم بموجب ثلاثلا ايصالات وثلاثة شيكات بتواريخ مختلفة الا انه امتنع عن السداد فكانت الدعوى ، ومحكمة اول درجة ندبت خبيرا محاسبيا وبعد ان قدم تقريره قضت في 30/1/2008 بالزام المدعي عليه ان يؤدي للمدعي مبلغ ثمانمائة الف درهم ورفضت ما عدا من طلبات ، استأنف المدعي و المدعي عليه هذا الحكم بالاستئنافين رقم 8 ، 11 لسنة 2008 ابوظبي على التوالي ومحكمة الاستئناف قضت فيم 25/11/2008 بتأييد الحكم المستأنف فكان الطعنان .
اولا: الطعن رقم 23/2009 المرفوع من ------------ .
وحيث ان مما ينعاه الطاعن بالسبب الاول من سببي الطعن على الحكم المطعون فيه الخطأ في القانون والقصور في التسبيب ومخالفة الثابت بالاوراق اذ رفض طلبه احالة الدعوى الى التحقيق لسماع شهادة المدعو -------- لاثبات مديونية المطعون ضده بملبغ 358.000 درهم استدانه بموجب ثلاث شيكات بحجة ان الشيك ورقة تجارية ويعتبر بذلك سببا لتملك المستفيد لمقابله ولا يجوز اثبات انه يمثل دينا على الاخير الا بالكتابة في حين انه كان يتعين اجابة الطاعن الى طلبه الى التحقيق باعتبار ان هذا الطلب هو وسيلته الوحيدة في الاثبات بما يعيب الحكم ويستوجب نقضه .
وحيث ان هذا النعي في محله ذلك ان من المقرر انه ولئن كان الاصل في الشيك انه اداة وفاء ويقوم قرينة على مديونية الساحب للمستفيد الا انها قرينة قابلة للاثبات العكس لاقامة الدليل على السبب الحقيقي لاصدار الشيك بكافة طرق الاثبات القانونية باعتبار ان سبب تحرير الشيك وما اذا كان هو اقتراض المستفيد من الساحب قيمة المبلغ الوارد به من قبيل الواقع في الدعوى وان طلب الخصم تمكينه من اثبات او نفي دفاع جوهري بوسيلة من وسائل الاثبات الجائزة قانونا هو حق له يتعين على محكمة الموضوع اجابته اليه متى كانت الوسيلة منتجة ويتغير بتحقيقها وجه الرأي في الدعى ولم يكن في الاوراق والادلة المطروحة فيها ما يكفي للفصل فيما اريد اثباته ، لما كان ذلك وكان الحكم المطعون فيه قد اقام قضاءه برفض طلب الطاعن احالة الدعوى للتحقيق ان "الشيك بحسبانه ورقة تجارية يتعتبر بذاته سببا لتملك المستفيد منه لمقابل الوفاء المبين به وعلى من يدعي عكس ذلك ان يثبت ذلك مقيدا في ذلك بقاعدة عدم جواز ما يخالف الكتابة الا بسند كتابي ، في حين انه يجوز اثبات ما يدعيه الطاعن من ان مقابل الشيكات الثلاثة التي قام المطعون ضده بصرفها او ايا منها يمثل مديونية على الاخير بكافة طرق الاثبات القانونية ومنها شهادة الشهود باعتبار ان سبب تحرير الشيك من قبيل الواقع في الدعوى وكون اجراء هذا التحقيق منتجا في الدعوى وبما قد يتغير بتحقيقه وجه الرأي فيها بما يتعين معه نقض الحكم المطعون فيه جزئيا في هذا الخصوص .
وحيث ان الطاعن ينعى بالسبب الثاني للطعن على الحكم المطعون فيه الخطأ اذ رفض الحكم له بالتعويض عما لحقه من اضرار مادية وادبية تقدر بمليون درهم وبالفائدة التأخيرية على سند من ان المديونية ليست تجارية وان قانون المعاملات المدنية لا تجيز التعويض مقابل التأخير ويعتبره ربا في حين ان حبس المطعون ضده لمستحقات الطاعن المترصدة في ذمته الحق به اضرارا مادية وادبية جسيمة تتمثل في حرمانه من استثمار المبلغ المستحق له في ذمة المطعون ضده منذ عام 2004 وما عاناه من الام نفسية وضغوط بسبب تعدي المذكور على مركزه الاجتماعي والمالي ، وهي اضرار يحق للطاعن التعويض عنها شرعا و قانونا بما يعيب الحكم ويستوجب نقضه .
وحيث ان النعي في شقه الخاص برفض طلب التعويض عن الاضرار المادية و الادبية مردود ذلك ان من المقرر ان لمحكمة الموضوع سلطة تحصيل فهم الواقع في الدعوى وتقدير ادلتها واستخلاص ثبوت الضرر من عدمه متى اقامت قضاءها على اسباب سائغة تكفي لحمله وانه اذا اقدم الحكم على اكثر من دعامة تكفي احداها لحمله فانه يعيبه ي باقي دعاماته ايا كان وجه الرأي فيها يغدو غير منتج وغير مقبول ، لما كان ذلك وكان الحكم المطعون فيه قد اقام قضاءه في احدى دعاماته برفض طلب التعويض عن الاضرار المادية والمعنوية المدعي بها على الطاعن لم يحدد اضرارا معينة لحقته فان شرط استحقاقه للتعويض لا يكون متوافرا وهو ما يكفي لحمل قضاء الحكم ، هذا و النعي في محله في الشق الاخر الخاص برفض طلب الفائدة القانونية ، ذلك ان من المقرر في قضاء هذه المحكمة انه اذا كان محل الالتزام مبلغا من النقود معلوم المقدار وقت الطلب وتأخر المدين في الوقاء به وسواء كان الدين تجاريا او مدنيا فانه يكون ملزم بان يدفع الى الدائن تعويضا عن الضرر الذي يحيق به من جراء مطلة ـ المدين ـ رغم يساره ومقدرته في الوفاء بالدين والحيلولة بين الدائن و الانتفاع به وهي قاعدة لا تتعارض مع احكام الشريعة الاسلامية فيما قررته من ان مطل الغنى ظلم ، واذ لم يلزم الحكم المطعون فيه هذا النظر وقضى برفض فوائد التأخير من تاريخ المطالبة بحجة ان ذلك من قبيل الربا فانه يكون قد خالف القانون واخطأ في تطبيقه بما يتعين معه نقضه جزئيا في هذا الخصوص على يكون النقض مع الاحالة .
ثانيا: الطعن رقم 24/2009 المرفوع من -------- .
حيث ان الطعن اقيم على خمسة اسباب ينعى الطاعن بالسبب الاول منها على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون والخطأ في تطبيقه اذ رفض دفعه بعد قبول الدعوى لعد سلوك المطعون ضده طريق امر الاداء لتوافر شروطه لكون الدعوى عن قيمة شيكات وايصالات موقع عليها من الطاعن بحجة ان هذا الدفع اجرائي يتعين التمسك به امام محكمة اول درجة في حين ان سلوك طريق امر الاداء يتعلق بالنظام العامة ويجوز التمسك به في اي حالة كانت عليها الدعوى بما يعيب الحكم ويستوجب نقضه .
وحيث ان هذا العي مردود ذلك ان مؤدى النص في المادة 143 من قانون الاجراءات المعدل بالقانون رقم 30 لسنة 2005 انه يشترط لسلوك طريق استصدار امر الاداء استثناء من القواعد العامة في رفع الدعوى ابتدا ان يكون حق الدائن ثابتا بالكتابة وحال الاداء وان يكون ما يطالب به دينا من النقود معين المقدار او منقولا معينا بنوعه ومقداره ومن ثم فانه اذا لم يكن الدين المرفوع به الدعوى ثابتا بورقة عليها توقيع المدين ويبن منها او من اوراق اخرى موقع عليها منه ان هذا الدين حال الاداء ومعين المقدار او كان محل نزاع من المدين فان سبيل الدائن الى المطالبة به يكون هو الطريق العادي لرفع الدعاوي لانه استثناء من القواعد العامة في رفع الدعوى فلا يجوز التوسع فيه ، لما كان ذلك وكان الثابت بالارواق ان قيمة الشيكات والايصالات المرفوع بها الدعوى كانت محل منازعة من قبل الطاعن ابتداء وقبل لجوء المطعون ضده الى رفع دعواه وان تلك الشيكات صادرة ليس من الطاعن وانما من المطعون ضده لصالحه ، ومن ثم يكون سبيل المطعون ضده هو الطريق العادي لرفع الدعوى وهو ما اتبعه واذ اتهى الحكم المطعون فيه الى رفض دفع الطاعن بعدم قبول الدعوى لتوافر شروط استصدار امر الاداء فان النعي عليه بما ورد بوجه النعي ـ ايا كان وجه الرأي فيما استند اليه ـ يكون غيرمنتج ومن ثم غير مقبول .
وحيث ان الطاعن ينعى بالسبب الثاني للطعن على الحكم المطعون فيه الخطأ في تطبيق القانون اذ رفض دفعه باعتبار الدعوى كأن لم تكن لعدم تجديد السير فيها خلال ستين يوما من تاريخ شطبها في 18/9/2006 عملا بنص المادة 51 من قانون الاجراءات بما يعيبه ويستوجب نقضه .
حيث ان هذا النعي مردود ذلك ان من المقرر ان الدفع باعتبار الدعوى كأن لم تكن لعدم تجديدها من الشطب خلال الستين يوما المنصوص عليه في المادة 51/1 من قانون الاجراءات المدنية ـ بعد تعديلها بالقانون رقم 30/2005 ـ هو الدفع الشكلي غير متعلق بالنظام العام يتعين على المدعي عليه التمسك به قبل التعرض للموضوع والا سقط حقه في ابدائه ، لما كان ذلك وكان الثابت بالاوراق ان الطاعن وبعد ان اعيدت الدعوى من الشطب لم يتمسك بهذا الدفع امام محكمة اول درجة ورد على موضوعها ومن ثم يكون من حقه في ابداء هذا الدفع قد سقط فلا يجوز له اثارته امام محكمة الاستئناف وهو ما انتهي اليه صحيحا الحكم المطعون فيه بما يضحى معه النعي على غير اساس خليقا بالرفض .
وحيث ان الطاعن ينعى بالسببين الثالث والخامس على الحكم المطعون فيه القصور في التسبيب ذلك ان الحكم الابتدائي خلف رأي الخبرة الذي لم يعتبر المحرر المؤرخ 10/5/2004 بقيمة 200.000 درهم المقدم من المطعون ضده سند دين والذي هو في حقيقته تسوية لحسابات مختلفة بين الطرفين واهدر ما انتهى اليه خبير الدعوى من ان صافي المبلغ المشغول به ذمة الطاع هو فقط مبلغ 320.000 درهم دون ان يبين الاسباب التي ادت بالمحكمة الى عدم الاخذ برأيه بما يعيب الحكم ويستوجب نقضه .
وحيث ان هذا النعي غير مقبول ذلك ان ما ورد بوجه النعي لا يعدون ان يكون دفاعا جديدا يخالطه واقع ولم يسبق اثارته امام محكمة الاستئناف ومن ثم لا يجوز التمسك به امام محكمة النقض.
وحيث ان الطاعن ينعى بالسبب الرابع على الحكم المطعون فيه مخالفة القانن والقصور في التسبيب و الاخلال بحق الدفاع اذ التفت عن دفاعه الجوهري بطلب ضم محضر الشكوى رقم 1080/2006 اداري نيابة ابوظبي المرفق به اصل سند المديوني المؤرخ 5/5/2004 بمبلغ 320.000 درهم والثابت به تصالح الطرفين وتنازل المطعون ضده عن بلاغه بما يعيب الحكم ويستوجب نقضه .
وحيث ان هذا النعي في محله ذلك ان من المقرر ـ في قضاء هذه المحكمة ـ ان كل طلب او دفاع يدلي به الخصم لدى محكمة الموضوع ويطلب اليها بطريق الجزم ان تفصل فيه ويكون الفصل فيها مما يجوز ان يترتب عليه ـ تغيير وجه الرأي في الدعوى يوجب على محكمة الموضوع بحثه وتحقيقه وان تجيب عليه في اسباب حكمها والا كان حكمها مشوبا بالقصور ، لما كان ذلك وكان الطاعن قد تمسك في صحيفة استئنافه بدفاعه الوارد بوجه النعي وطلب في ختامها "التصريح بضم عريضة نيابة ابوظبي لاثبات سبق سداد قيمة السند" المؤرخ 5/5/2004 بمبلغ 320.000 درهم واذ التفت الحكم المطعون فيه هذا الدفاع ايرادا له او ردا عليه وهو دفاع قد يتغير له لو صح وجه الرأي في الدعوى فانه يكون مشوبا بالقصور بما يوجب نقضه جزئيا في هذا الخصوص على ان يكون النقض مع الاحالة .
وحيث انه لما تقدم .
لذلك
حكمت المحكمة في الطعنين بنقض الحكم المطعون فيه جزئيا في خصوص ما قضى به من رفض الحكم للطاعن في الطعن الاول بمبلغ 358.000 درهم قيمة الثلاث شيكات والفوائد التأخيرية من تاريخ رفع الدعوى وحتى السداد التام وفيما قضي به في الطعن الاخر من الزام الطاعن فيه بمبلغ 320.000 درهم قيمة الايصال المؤرخ 5/5/2004 ورفض الطعنين فيما عدا ذلك واحالة القضية الى محكمة الاستئناف التي اصدرته لتقضي فيه بهيئة مغايرة في هذا الخصوص والزمت المطعون ضده في كل من الطعنين نصف الرسوم والمصروفات والطاعن باقيها وامرت برد نصف التأمين في كل منهما ومصادرة النصف الاخر مع المقاصة في مقابل اتعاب المحاماة في الطعنين .
مجلة الشريعة و القانون ـ العدد الثاني والاربعين ـ ربيع الاخر 1431 ـ ابريل 2010