الزناتي خليفة
11-05-2013, 09:51 AM
موجز القاعدة
تحرير عقد عمل . عدم جواز إثبات ما يخالفه إلا بدليل كتابي. الاستثناء . وجود تحايل على القانون. شرط ذلك . أن يكون التحايل لمصلحة أحد المتعاقدين ضد مصلحة الطرف الآخر . مثال بشأن عدم توافر هذا الشرط في حالة ادعاء زيادة المرتب في العقد لاستقدام وكفالة عائلة العامل.
نص القاعدة
النص في المادة 35 من قانون علاقات العمل والمادة36 من قانون الاثبات المعاملات المدنية التجارية .مفاده - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - أن المشرع إذ أباح إثبات كافة شروط علاقة العمل بجميع طرق الاثبات القانونية فقد جعل ذلك مشروطاً بعدم وجود عقد مكتوب أما إذا وجد عقد عمل مكتوب فلا يجوز لأي من العامل أو صاحب العمل إثبات ما يخالف ما جاء في هذا العقد إلا بدليل كتابي ما لم يكن هناك تحايل على القانون بتواطؤ المتعاقدين على مخالفة قاعدة قانونية متعلقة بالنظام العام فيجوز في هذه الحالة الاثبات بكافة الطرق بشرط أن يكون التحايل لمصلحة أحد المتعاقدين ضد مصلحة المتعاقد الآخر ، أما إذا تم التحايل على القانون دون أن يكون هذا التحايل ضد مصلحة أحد المتعاقدين فلا يجوز لأي منهما أن يثبت ما يخالف ما جاء في العقد إلا وفقا للقواعد العامة في الاثبات التي توجب الاثبات بالكتابة فيما يخالف الثابت بالكتابة، لما كان ذلك ، وكان ما يدعيه الطاعنان من أن راتب المطعون ضدها الحقيقي هو 2500 درهم شهرياً فقط وأن ما ورد بعقد العمل من انه 5500 درهم شهرياً كان بهدف مساعدتها لتتمكن من استقدام وكفالة عائلتها ليس فيه مساس بمصلحتهما ، ولم يقدما وهما أحد طرفي عقد العمل المكتوب أي دليل كتابي لاثبات صوريه الراتب المدون بالعقد بعد أن تمسكت المطعون ضدها بعدم جواز اثبات الصوريه المدعى بها بغير الكتابة، ومن ثم فلا يقبل منهما إثبات صورية الراتب المدون بالعقد بشهادة الشهود.
نص الحكم
رقم القضية : 2003 / 19 طعن عمالي تاريخ الجلسة : 12-10-2003
بعد الاطلاع على الأوراق وسماع تقرير التلخيص الذي أعده وتلاه بالجلسة السيد القاضي المقرر ....... وبعد المداولة.
حيث إن الطعن استوفي أوضاعه الشكلية .
وحيث إن الوقائع - على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر الأوراق - تتحصل في أن المطعون ضدها أقامت الدعوى رقم 87 لسنة 2002 عمال كلي أمام محكمة دبي الابتدائية على الطاعنين بطلب الحكم - وفقاً لطلباتها الختامية - بإلزامهما بأن يؤديا لها بالتضامن مبلغ 184769 درهماً وفوائده بواقع 9% من تاريخ رفع الدعوى وحتى السداد التام ، وبياناً لذلك قالت إنه بموجب عقد عمل غير محدد المدة التحقت بالعمل لدى المدعى عليهما في 20-11-1995 بمهنة مدلك بشرة لقاء راتب شهري قدره 5500 درهم ، وقد تم تجديد العقد لمرة ثانية بنفس الشروط اعتباراً من 28-12-1998 ولفترة ثالثة اعتباراً من 25-11-2001 ومنذ تجديد العقد في المرة الثانية لم يدفع المدعى عليه الثاني لها إلا مبلغ 2500 درهم من راتبها الشهري مما اضطرها إلى ترك العمل في 24-6-2002 واللجوء إلى مكتب العمل ، وإذ أقر المدعى عليه الثاني أمام الموظف المختص بمكتب العمل بمستحقاتها العمالية بما في ذلك فروق الرواتب وأبدى استعداده لسدادها إلا أنه زعم بانه يوجد مبالغ مترصدة بذمتها يتوجب خصمها وبالتالي لم يقم بالسداد وإزاء ذلك أحالت دائرة العمل النزاع إلى المحكمة ، ومن ثم فقد أقامت الدعوى للمطالبة بمستحقاتها العمالية والتي تقدر جملتها بالمبلغ المطالب به وتشمل 4000 درهم قيمة أجور الفترة من 1-6-2002 وحتى 24-6-2002 و123300 درهم فرق رواتب الفترة من 28-12-1998 حتى 31-5-2002 و16500 درهم تعويضاً عن الفصل التعسفي و5500 درهم بدل إنذار و21569 درهما مكافأة نهاية الخدمة و11000 درهم بدل اجازة عن سنتين و2500 درهم تذكرة عودة لموطنها ، واثناء نظر الدعوى طلب المدعى عليهما خصم مبلغ 53 ألف درهم من مستحقات المدعية تأسيساً على انها اقترضت مبلغ 60 ألف درهم لتأسيس منزل بالقاهرة سددت منه مبلغ 7000 درهم وتبقى في ذمتها المبلغ المطالب به ، وبتاريخ 20-11-2002 حكمت المحكمة بإلزام المدعى عليهما بأن يؤديا للمدعية مبلغ 184800 درهم والفائدة بواقع 9% من تاريخ 9-7-2002 وحتى السداد التام ، استأنف المدعى عليهما هذا الحكم بالاستئناف رقم 706 لسنة 2002 عمال ، وبتاريخ 21-1-2003 حكمت المحكمة بتعديل الحكم المستأنف إلى إلزام المدعى عليهما بأن يؤديا للمدعية مبلغ 85100 درهم وتذكرة عودة لموطنها بالدرجة السياحية أو قيمتها والفوائد بواقع 9% سنوياً من تاريخ رفع الدعوى عدا مبلغ التعويض فمن تاريخ صدور الحكم وحتى تمام السداد في الحالتين . طعن المدعى عليهما في هذا الحكم بالتمييز الماثل بصحيفة أودعت قلم كتاب هذه المحكمة في 17-2-2003 طلبا فيها نقضه ، وقدم محامي المطعون ضدها مذكرة بدفاعها - في الميعاد - طلبت فيها رفض الطعن .
وحيث إن الطعن أقيم على أربعة أسباب ينعى الطاعنان بالأول والثالث والرابع منها على الحكم المطعون فيه الخطأ في تطبيق القانون والفساد في الاستدلال والاخلال بحق الدفاع والقصور في التسبيب ، ذلك أنهما دفعا أمام محكمة الموضوع بصوريه راتب المطعون ضدها لأنه في حقيقته 2500 درهم شاملاً جميع العلاوات وما ورد بعقد العمل من أنه 5500 درهم كان بهدف مساعدة المطعون ضدها في استقدام وكفالة عائلتها، كما أبديا سبب فصل المطعون ضدها عن العمل وهو تغيبها لمدة تزيد عن سبعة أيام متصلة والاضرار بهما من خلال قيامها بزيارات خاصة لبيوت العملاء وليس كما ادعت بأن الفصل كان بسبب عدم سداد فروق الراتب بما مؤداه انتقال عبء اثبات عدم صحة هذا السبب إلى المطعون ضدها، إلا أن الحكم المطعون فيه رفض هذا الدفاع دون ان يستجب إلى طلبهما باحالة الدعوى إلى التحقيق بمقولة أن راتب المطعون ضدها وفقا للثابت بالعقد هو 5500 درهم ولا يجوز اثبات ما يخالفه إلا بالكتابة ، هذا بالرغم من انه يجوز لهما نفي الثابت بالعقد بجميع طرق الاثبات لأن هناك تحايل موجهاً ضد مصلحتهما والتحقيق هو وسيلتهما الوحيدة في الاثبات، ومن ثم فإن الحكم يكون معيباً مما يستوجب نقضه.
وحيث إن هذا النعى مردود ، ذلك أن من المقرر في قضاء هذه المحكمة أن تقدير المبرر لفصل العامل من العمل هو من الأمور الموضوعية التي تستقل بتقديرها محكمة الموضوع دون رقابه عليها من محكمة التمييز متى كان هذا التقدير محمولاً على أسباب سائغة لها أصلها الثابت في الأوراق فهي صاحبة السلطة التامة في تقدير جديه المبرر الذي يستند إليه صاحب العمل لفصل العامل فإن إرتأت عدم اقتناعها بجديته فلا حاجة بها بعد ذلك لتكليف العامل باثبات التعسف في جانب صاحب العمل لأن عدم جدية المبرر للفصل يعنى بطريق اللزوم العقلي إنتفاء هذا المبرر ويقيم قرينه لصالح العامل على أن فصله من العمل خلا من المبرر المشروع ، ومن المقرر أيضاً في قضاء هذه المحكمة أن إخلال صاحب العمل بالتزاماته التعاقدية أو القانونية والتي من بينها عدم أدائه للعامل كامل أجرة في المواعيد المقررة لذلك والذي دفع العامل لإنهاء عقد العمل يعتبر صورة من صور الفصل التعسفي الذي يجيز للأخير طلب التعويض ومكافأة نهاية الخدمة ونفقات عودته إلى الجهة التي استقدم منها أو إلى أي مكان آخر يكون الطرفان قد اتفقا عليه ، وأن النص في المادة 35 من قانون تنظيم علاقات العمل على أنه ((مع مراعاة ما نص عليه في المادة 2 يكون عقد العمل مكتوبا من نسختين تسلم أحدهما للعامل والأخرى لصاحب العمل وإذا لم يوجد عقد مكتوب جاز إثبات كافة شروطه بجميع طرق الاثبات القانونية)) والنص في المادة 36 من قانون الاثبات في المعاملات المدنية والتجارية على أنه ((لا يجوز الاثبات بشهادة الشهود ولو لم تزد القيمة على خمسة آلاف درهم في الحالات الآتية : 1- فيما يخالف أو يجاوز ما اشتمل عليه دليل كتابي 2 ..... 3 .......)) مفاده - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - أن المشرع إذ أباح إثبات كافة شروط علاقة العمل بجميع طرق الاثبات القانونية فقد جعل ذلك مشروطاً بعدم وجود عقد مكتوب أما إذا وجد عقد عمل مكتوب فلا يجوز لأي من العامل أو صاحب العمل إثبات ما يخالف ما جاء في هذا العقد إلا بدليل كتابي ما لم يكن هناك تحايل على القانون بتواطؤ المتعاقدين على مخالفة قاعدة قانونية متعلقة بالنظام العام فيجوز في هذه الحالة الاثبات بكافة الطرق بشرط أن يكون التحايل لمصلحة أحد المتعاقدين ضد مصلحة المتعاقد الآخر ، أما إذا تم التحايل على القانون دون أن يكون هذا التحايل ضد مصلحة أحد المتعاقدين فلا يجوز لأي منهما أن يثبت ما يخالف ما جاء في العقد إلا وفقا للقواعد العامة في الاثبات التي توجب الاثبات بالكتابة فيما يخالف الثابت بالكتابة، لما كان ذلك ، وكان ما يدعيه الطاعنان من أن راتب المطعون ضدها الحقيقي هو 2500 درهم شهرياً فقط وأن ما ورد بعقد العمل من انه 5500 درهم شهرياً كان بهدف مساعدتها لتتمكن من استقدام وكفالة عائلتها ليس فيه مساس بمصلحتهما ، ولم يقدما وهما أحد طرفي عقد العمل المكتوب أي دليل كتابي لاثبات صوريه الراتب المدون بالعقد بعد أن تمسكت المطعون ضدها بعدم جواز اثبات الصوريه المدعى بها بغير الكتابة، ومن ثم فلا يقبل منهما إثبات صورية الراتب المدون بالعقد بشهادة الشهود، وإذ التزم الحكم المطعون فيه هذا النظر ولم يستجب إلى طلبهما باحالة الدعوى إلى التحقيق وأيد الحكم الابتدائي فيما انتهى إليه من أن انهاء العقد كان بسبب اخلال الطاعنين بالتزامهما بأداء كامل رواتبها في المواعيد المقررة ، وكان يبين أيضاً من مدوناته وفي حدود سلطته الموضوعية انه قد اطرح المبرر الذي أفصح عنه الطاعنان لفصل المطعون ضدها بتغيبها عن العمل أكثر من سبعه أيام متصلة وأكد على عدم جديته على سند من ان هذا الدفاع جاء مجهلاً لم يبين على وجه القطع عدد هذه الأيام أو تواريخها، ورتب على ذلك القضاء للطاعنة بمستحقاتها وفقا للقانون وفي حدود سلطته الموضوعية فإنه لا يكون قد أخطأ في تطبيق القانون ، ويضحى النعى عليه في هذا الخصوص على غير أساس .
وحيث إن الطاعنين ينعيان بالسبب الثاني على الحكم المطعون فيه الفساد في الاستدلال والاخلال بحق الدفاع والقصور في التسبيب، ذلك انهما ارفقا بمذكرة دفاعهما المؤرخة 16-10-2002 ما يثبت انشغال ذمة المطعون ضدها بمبلغ 6000 درهم عن السلفه التي تحصلت عليها منهما وطلبا إجراء المقاصه القانونية بين ما هو مستحق بذمة المطعون ضدها وبين ما تستحقه الأخيرة من مكافأة نهاية الخدمة ، إلا أن الحكم المطعون فيه قد أيد الحكم الابتدائي برفض هذا الطلب ، هذا بالرغم من أن الحكم الابتدائي قد رفض اجراء المقاصه بمقولة إن موضوع القرض مطروح أمام المحكمة الجزئية التي تنظر الدعوى رقم 1307 لسنة 2002 مدني جزئي ، في حين انه ليس هناك ما يمنع المحكمة من اجراء المقاصه ثم يصار بعد ذلك إلى خصم ما تم من مبالغ في الدعوى المشار إليها ، ومن ثم فإن الحكم يكون معيباً مما يستوجب نقضه.
وحيث إن هذا النعى مردود ، ذلك أنه من المقرر قانوناً - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - انه لا حجيه لصور الأوراق العرفيه في الاثبات إلا بمقدار ما تهدى إلى الأصل إذا كان موجوداً فيرجع إليه كدليل في الاثبات ، أما إذا كان الأصل غير موجود فلا سبيل للاحتجاج بالصورة إذا جحدها الخصم ، ومن المقرر أيضاً في قضاء هذه المحكمة انه إذا كان النعى موجها إلى ما ورد في أسباب الحكم الابتدائي مما لم يأخذ به الحكم المطعون فيه فإن هذا النعى يكون غير مقبول ، لما كان ذلك ، وكان البين من مطالعة المستند الذي قدمه الطاعنان أمام محكمة أول درجة مع مذكرة دفاعهما المؤرخة 16-10-2002 للتدليل على صحة دفاعهما بانشغال ذمة المطعون ضدها بالمبلغ الذي يطالبان بخصمه من مكافأة نهاية خدمتها أنه مجرد صورة ضوئية لسند قبض مؤرخ 27-3-2001 جحدتها المطعون ضدها ، وكان البين من مدونات الحكم المطعون فيه أنه أسس قضاءه في هذا الخصوص على ما أورده بأسبابه من أن الطاعنين لم يقدما أصل سند المديونية المقول بأن المطعون ضدها بمقتضاه اقترضت منهما مبلغ ستون ألف درهم فإنه لا يكون قد أخطأ في تطبيق القانون ، ولا يقبل بعد ذلك النعى على ما أورده الحكم الابتدائي في أسبابه من أن الدين المدعى به مطروح أمره في دعوى أخرى طالما أن الحكم المطعون فيه قد أقام قضاءه في هذا الخصوص على سند مغاير لما ذهب إليه الحكم الابتدائي .
وحيث إنه ولما تقدم يتعين رفض الطعن.
تحرير عقد عمل . عدم جواز إثبات ما يخالفه إلا بدليل كتابي. الاستثناء . وجود تحايل على القانون. شرط ذلك . أن يكون التحايل لمصلحة أحد المتعاقدين ضد مصلحة الطرف الآخر . مثال بشأن عدم توافر هذا الشرط في حالة ادعاء زيادة المرتب في العقد لاستقدام وكفالة عائلة العامل.
نص القاعدة
النص في المادة 35 من قانون علاقات العمل والمادة36 من قانون الاثبات المعاملات المدنية التجارية .مفاده - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - أن المشرع إذ أباح إثبات كافة شروط علاقة العمل بجميع طرق الاثبات القانونية فقد جعل ذلك مشروطاً بعدم وجود عقد مكتوب أما إذا وجد عقد عمل مكتوب فلا يجوز لأي من العامل أو صاحب العمل إثبات ما يخالف ما جاء في هذا العقد إلا بدليل كتابي ما لم يكن هناك تحايل على القانون بتواطؤ المتعاقدين على مخالفة قاعدة قانونية متعلقة بالنظام العام فيجوز في هذه الحالة الاثبات بكافة الطرق بشرط أن يكون التحايل لمصلحة أحد المتعاقدين ضد مصلحة المتعاقد الآخر ، أما إذا تم التحايل على القانون دون أن يكون هذا التحايل ضد مصلحة أحد المتعاقدين فلا يجوز لأي منهما أن يثبت ما يخالف ما جاء في العقد إلا وفقا للقواعد العامة في الاثبات التي توجب الاثبات بالكتابة فيما يخالف الثابت بالكتابة، لما كان ذلك ، وكان ما يدعيه الطاعنان من أن راتب المطعون ضدها الحقيقي هو 2500 درهم شهرياً فقط وأن ما ورد بعقد العمل من انه 5500 درهم شهرياً كان بهدف مساعدتها لتتمكن من استقدام وكفالة عائلتها ليس فيه مساس بمصلحتهما ، ولم يقدما وهما أحد طرفي عقد العمل المكتوب أي دليل كتابي لاثبات صوريه الراتب المدون بالعقد بعد أن تمسكت المطعون ضدها بعدم جواز اثبات الصوريه المدعى بها بغير الكتابة، ومن ثم فلا يقبل منهما إثبات صورية الراتب المدون بالعقد بشهادة الشهود.
نص الحكم
رقم القضية : 2003 / 19 طعن عمالي تاريخ الجلسة : 12-10-2003
بعد الاطلاع على الأوراق وسماع تقرير التلخيص الذي أعده وتلاه بالجلسة السيد القاضي المقرر ....... وبعد المداولة.
حيث إن الطعن استوفي أوضاعه الشكلية .
وحيث إن الوقائع - على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر الأوراق - تتحصل في أن المطعون ضدها أقامت الدعوى رقم 87 لسنة 2002 عمال كلي أمام محكمة دبي الابتدائية على الطاعنين بطلب الحكم - وفقاً لطلباتها الختامية - بإلزامهما بأن يؤديا لها بالتضامن مبلغ 184769 درهماً وفوائده بواقع 9% من تاريخ رفع الدعوى وحتى السداد التام ، وبياناً لذلك قالت إنه بموجب عقد عمل غير محدد المدة التحقت بالعمل لدى المدعى عليهما في 20-11-1995 بمهنة مدلك بشرة لقاء راتب شهري قدره 5500 درهم ، وقد تم تجديد العقد لمرة ثانية بنفس الشروط اعتباراً من 28-12-1998 ولفترة ثالثة اعتباراً من 25-11-2001 ومنذ تجديد العقد في المرة الثانية لم يدفع المدعى عليه الثاني لها إلا مبلغ 2500 درهم من راتبها الشهري مما اضطرها إلى ترك العمل في 24-6-2002 واللجوء إلى مكتب العمل ، وإذ أقر المدعى عليه الثاني أمام الموظف المختص بمكتب العمل بمستحقاتها العمالية بما في ذلك فروق الرواتب وأبدى استعداده لسدادها إلا أنه زعم بانه يوجد مبالغ مترصدة بذمتها يتوجب خصمها وبالتالي لم يقم بالسداد وإزاء ذلك أحالت دائرة العمل النزاع إلى المحكمة ، ومن ثم فقد أقامت الدعوى للمطالبة بمستحقاتها العمالية والتي تقدر جملتها بالمبلغ المطالب به وتشمل 4000 درهم قيمة أجور الفترة من 1-6-2002 وحتى 24-6-2002 و123300 درهم فرق رواتب الفترة من 28-12-1998 حتى 31-5-2002 و16500 درهم تعويضاً عن الفصل التعسفي و5500 درهم بدل إنذار و21569 درهما مكافأة نهاية الخدمة و11000 درهم بدل اجازة عن سنتين و2500 درهم تذكرة عودة لموطنها ، واثناء نظر الدعوى طلب المدعى عليهما خصم مبلغ 53 ألف درهم من مستحقات المدعية تأسيساً على انها اقترضت مبلغ 60 ألف درهم لتأسيس منزل بالقاهرة سددت منه مبلغ 7000 درهم وتبقى في ذمتها المبلغ المطالب به ، وبتاريخ 20-11-2002 حكمت المحكمة بإلزام المدعى عليهما بأن يؤديا للمدعية مبلغ 184800 درهم والفائدة بواقع 9% من تاريخ 9-7-2002 وحتى السداد التام ، استأنف المدعى عليهما هذا الحكم بالاستئناف رقم 706 لسنة 2002 عمال ، وبتاريخ 21-1-2003 حكمت المحكمة بتعديل الحكم المستأنف إلى إلزام المدعى عليهما بأن يؤديا للمدعية مبلغ 85100 درهم وتذكرة عودة لموطنها بالدرجة السياحية أو قيمتها والفوائد بواقع 9% سنوياً من تاريخ رفع الدعوى عدا مبلغ التعويض فمن تاريخ صدور الحكم وحتى تمام السداد في الحالتين . طعن المدعى عليهما في هذا الحكم بالتمييز الماثل بصحيفة أودعت قلم كتاب هذه المحكمة في 17-2-2003 طلبا فيها نقضه ، وقدم محامي المطعون ضدها مذكرة بدفاعها - في الميعاد - طلبت فيها رفض الطعن .
وحيث إن الطعن أقيم على أربعة أسباب ينعى الطاعنان بالأول والثالث والرابع منها على الحكم المطعون فيه الخطأ في تطبيق القانون والفساد في الاستدلال والاخلال بحق الدفاع والقصور في التسبيب ، ذلك أنهما دفعا أمام محكمة الموضوع بصوريه راتب المطعون ضدها لأنه في حقيقته 2500 درهم شاملاً جميع العلاوات وما ورد بعقد العمل من أنه 5500 درهم كان بهدف مساعدة المطعون ضدها في استقدام وكفالة عائلتها، كما أبديا سبب فصل المطعون ضدها عن العمل وهو تغيبها لمدة تزيد عن سبعة أيام متصلة والاضرار بهما من خلال قيامها بزيارات خاصة لبيوت العملاء وليس كما ادعت بأن الفصل كان بسبب عدم سداد فروق الراتب بما مؤداه انتقال عبء اثبات عدم صحة هذا السبب إلى المطعون ضدها، إلا أن الحكم المطعون فيه رفض هذا الدفاع دون ان يستجب إلى طلبهما باحالة الدعوى إلى التحقيق بمقولة أن راتب المطعون ضدها وفقا للثابت بالعقد هو 5500 درهم ولا يجوز اثبات ما يخالفه إلا بالكتابة ، هذا بالرغم من انه يجوز لهما نفي الثابت بالعقد بجميع طرق الاثبات لأن هناك تحايل موجهاً ضد مصلحتهما والتحقيق هو وسيلتهما الوحيدة في الاثبات، ومن ثم فإن الحكم يكون معيباً مما يستوجب نقضه.
وحيث إن هذا النعى مردود ، ذلك أن من المقرر في قضاء هذه المحكمة أن تقدير المبرر لفصل العامل من العمل هو من الأمور الموضوعية التي تستقل بتقديرها محكمة الموضوع دون رقابه عليها من محكمة التمييز متى كان هذا التقدير محمولاً على أسباب سائغة لها أصلها الثابت في الأوراق فهي صاحبة السلطة التامة في تقدير جديه المبرر الذي يستند إليه صاحب العمل لفصل العامل فإن إرتأت عدم اقتناعها بجديته فلا حاجة بها بعد ذلك لتكليف العامل باثبات التعسف في جانب صاحب العمل لأن عدم جدية المبرر للفصل يعنى بطريق اللزوم العقلي إنتفاء هذا المبرر ويقيم قرينه لصالح العامل على أن فصله من العمل خلا من المبرر المشروع ، ومن المقرر أيضاً في قضاء هذه المحكمة أن إخلال صاحب العمل بالتزاماته التعاقدية أو القانونية والتي من بينها عدم أدائه للعامل كامل أجرة في المواعيد المقررة لذلك والذي دفع العامل لإنهاء عقد العمل يعتبر صورة من صور الفصل التعسفي الذي يجيز للأخير طلب التعويض ومكافأة نهاية الخدمة ونفقات عودته إلى الجهة التي استقدم منها أو إلى أي مكان آخر يكون الطرفان قد اتفقا عليه ، وأن النص في المادة 35 من قانون تنظيم علاقات العمل على أنه ((مع مراعاة ما نص عليه في المادة 2 يكون عقد العمل مكتوبا من نسختين تسلم أحدهما للعامل والأخرى لصاحب العمل وإذا لم يوجد عقد مكتوب جاز إثبات كافة شروطه بجميع طرق الاثبات القانونية)) والنص في المادة 36 من قانون الاثبات في المعاملات المدنية والتجارية على أنه ((لا يجوز الاثبات بشهادة الشهود ولو لم تزد القيمة على خمسة آلاف درهم في الحالات الآتية : 1- فيما يخالف أو يجاوز ما اشتمل عليه دليل كتابي 2 ..... 3 .......)) مفاده - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - أن المشرع إذ أباح إثبات كافة شروط علاقة العمل بجميع طرق الاثبات القانونية فقد جعل ذلك مشروطاً بعدم وجود عقد مكتوب أما إذا وجد عقد عمل مكتوب فلا يجوز لأي من العامل أو صاحب العمل إثبات ما يخالف ما جاء في هذا العقد إلا بدليل كتابي ما لم يكن هناك تحايل على القانون بتواطؤ المتعاقدين على مخالفة قاعدة قانونية متعلقة بالنظام العام فيجوز في هذه الحالة الاثبات بكافة الطرق بشرط أن يكون التحايل لمصلحة أحد المتعاقدين ضد مصلحة المتعاقد الآخر ، أما إذا تم التحايل على القانون دون أن يكون هذا التحايل ضد مصلحة أحد المتعاقدين فلا يجوز لأي منهما أن يثبت ما يخالف ما جاء في العقد إلا وفقا للقواعد العامة في الاثبات التي توجب الاثبات بالكتابة فيما يخالف الثابت بالكتابة، لما كان ذلك ، وكان ما يدعيه الطاعنان من أن راتب المطعون ضدها الحقيقي هو 2500 درهم شهرياً فقط وأن ما ورد بعقد العمل من انه 5500 درهم شهرياً كان بهدف مساعدتها لتتمكن من استقدام وكفالة عائلتها ليس فيه مساس بمصلحتهما ، ولم يقدما وهما أحد طرفي عقد العمل المكتوب أي دليل كتابي لاثبات صوريه الراتب المدون بالعقد بعد أن تمسكت المطعون ضدها بعدم جواز اثبات الصوريه المدعى بها بغير الكتابة، ومن ثم فلا يقبل منهما إثبات صورية الراتب المدون بالعقد بشهادة الشهود، وإذ التزم الحكم المطعون فيه هذا النظر ولم يستجب إلى طلبهما باحالة الدعوى إلى التحقيق وأيد الحكم الابتدائي فيما انتهى إليه من أن انهاء العقد كان بسبب اخلال الطاعنين بالتزامهما بأداء كامل رواتبها في المواعيد المقررة ، وكان يبين أيضاً من مدوناته وفي حدود سلطته الموضوعية انه قد اطرح المبرر الذي أفصح عنه الطاعنان لفصل المطعون ضدها بتغيبها عن العمل أكثر من سبعه أيام متصلة وأكد على عدم جديته على سند من ان هذا الدفاع جاء مجهلاً لم يبين على وجه القطع عدد هذه الأيام أو تواريخها، ورتب على ذلك القضاء للطاعنة بمستحقاتها وفقا للقانون وفي حدود سلطته الموضوعية فإنه لا يكون قد أخطأ في تطبيق القانون ، ويضحى النعى عليه في هذا الخصوص على غير أساس .
وحيث إن الطاعنين ينعيان بالسبب الثاني على الحكم المطعون فيه الفساد في الاستدلال والاخلال بحق الدفاع والقصور في التسبيب، ذلك انهما ارفقا بمذكرة دفاعهما المؤرخة 16-10-2002 ما يثبت انشغال ذمة المطعون ضدها بمبلغ 6000 درهم عن السلفه التي تحصلت عليها منهما وطلبا إجراء المقاصه القانونية بين ما هو مستحق بذمة المطعون ضدها وبين ما تستحقه الأخيرة من مكافأة نهاية الخدمة ، إلا أن الحكم المطعون فيه قد أيد الحكم الابتدائي برفض هذا الطلب ، هذا بالرغم من أن الحكم الابتدائي قد رفض اجراء المقاصه بمقولة إن موضوع القرض مطروح أمام المحكمة الجزئية التي تنظر الدعوى رقم 1307 لسنة 2002 مدني جزئي ، في حين انه ليس هناك ما يمنع المحكمة من اجراء المقاصه ثم يصار بعد ذلك إلى خصم ما تم من مبالغ في الدعوى المشار إليها ، ومن ثم فإن الحكم يكون معيباً مما يستوجب نقضه.
وحيث إن هذا النعى مردود ، ذلك أنه من المقرر قانوناً - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - انه لا حجيه لصور الأوراق العرفيه في الاثبات إلا بمقدار ما تهدى إلى الأصل إذا كان موجوداً فيرجع إليه كدليل في الاثبات ، أما إذا كان الأصل غير موجود فلا سبيل للاحتجاج بالصورة إذا جحدها الخصم ، ومن المقرر أيضاً في قضاء هذه المحكمة انه إذا كان النعى موجها إلى ما ورد في أسباب الحكم الابتدائي مما لم يأخذ به الحكم المطعون فيه فإن هذا النعى يكون غير مقبول ، لما كان ذلك ، وكان البين من مطالعة المستند الذي قدمه الطاعنان أمام محكمة أول درجة مع مذكرة دفاعهما المؤرخة 16-10-2002 للتدليل على صحة دفاعهما بانشغال ذمة المطعون ضدها بالمبلغ الذي يطالبان بخصمه من مكافأة نهاية خدمتها أنه مجرد صورة ضوئية لسند قبض مؤرخ 27-3-2001 جحدتها المطعون ضدها ، وكان البين من مدونات الحكم المطعون فيه أنه أسس قضاءه في هذا الخصوص على ما أورده بأسبابه من أن الطاعنين لم يقدما أصل سند المديونية المقول بأن المطعون ضدها بمقتضاه اقترضت منهما مبلغ ستون ألف درهم فإنه لا يكون قد أخطأ في تطبيق القانون ، ولا يقبل بعد ذلك النعى على ما أورده الحكم الابتدائي في أسبابه من أن الدين المدعى به مطروح أمره في دعوى أخرى طالما أن الحكم المطعون فيه قد أقام قضاءه في هذا الخصوص على سند مغاير لما ذهب إليه الحكم الابتدائي .
وحيث إنه ولما تقدم يتعين رفض الطعن.