المحامي مؤمن صابر هشام
01-21-2012, 05:57 PM
مذكرة بالرد على طلب البنك بخصوص كفالة دين
محكمة دبي الابتدائية
الدائرة التجارية الجزئية
مذكـــــــــــــــــرة
في الدعوى رقم لسنة 2011 تجاري جزئي والمحدد لنظرها جلسة /
مقدمة من :
المدعي عليها / إماراتية الجنسية
ضــــــــــد
المدعـــــــــي / بنك دبي الاسلامي
الوقـــــــــــــــائع
اقام المدعي الدعوى الماثلة يطلب في ختامها الزام المدعي عليهما بالتضامن بأن يؤديا للبنك المدعي مبلغ وقدره درهم والزامهم بالمصروفات ومقابل اتعاب المحاماة .
وذلك على سند من القول انه بموجب عقد مرابحة باع المدعي للمدعي عليه الاول بشراء بضاعة بمبلغ درهم على ان يلتزم بالمبلغ المترصد بذمته 3درهم على أقساط شهرية .
وادخل المدعي المدعى عليها الثانية بمقولة انها قد كفلت المدعي عليه الاول بموجب الكفالة الخطية المؤرخة /10/1990 .
وقرر البنك المدعي انه بتاريخ 6/1996 تم تسوية المديونية المترصدة بذمة المدعي عليه الاول وهي مبلغ درهم على ان يسدد المبلغ على اقساط شهرية وبمقولة ان المدعي عليه الاول لم يلتزم باتفاقية التسوية وتوقف عن السداد.
وترصد في ذمته المبلغ المطالب به وقدره درهم ، وهو المبلغ الذي يطالب به المدعي وقدم المدعي سنداً لدعواه حافظة مستندات تنطوي على صورة ضوئية من عقد المرابحة وصورة ضوئية عن اقرار باستلام البضاعة وصورة ضوئية عن اتفاقية التسوية وصورة ضوئية عن كشف حساب المدعي عليه الاول ، والمدعي عليها الثانية تنكر هذه الصور , كما أن المدعىعليها الثانية تدفع بعدم قبول الدعول لإنعدام الصفة .
الدفـــــــــــــاع
بادئ ذى بدء فإن المدعى عليها تنكر كل ما جاء بدعوى المدعى جملة وتفصيلا .
أولا : عدم قبول الدعوى لرفعها على غير ذى صفة بالنسبة للمدعى عليها الثانية .
الشرط الاول لقبول الدعوى (http://www.mfhom.com/vb/t14919.html)الذي يجمع عليه الفقه ونص عليه القانون هو الشرط الذي يتعلق باشخاص الدعوى (http://www.mfhom.com/vb/t14919.html)، وهو شرط الصفة (http://www.mfhom.com/vb/t14919.html)في المدعي والمدعى عليه بحيث تكون للمدعي صفة للمطالبة بما يدعيه ، ويجب ان تكون للمدعى عليه صفة في توجيه الادعاء عليه .
لهذا العنصر نقول انه يقصد بالصفة المركز القانوني للشخص الذي يمنح له الحق في المطالبة بحق معين ،إذ ان المدعي يكون في مركز المعتدى عليه ،و اما خصمه المدعى عليه فيعتبر في مركز المعتدي و تجدر الإشارة في هذا الصدد ان اغلب الفقهاء يشترطون توفر الصفة (http://www.mfhom.com/vb/t14919.html)في المدعي و المدعى عليه على حد السواء و مؤكدين على ان الدعوى (http://www.mfhom.com/vb/t14919.html)يجب ان ترفع من ذي صفة على ذي صفة .
ولقد استقر الفقه علي أن: الصفة (http://www.maktoobblog.com/search?s=%D9%85%D9%86+%D8%B4%D8%B1%D9%88%D8%B7+%D9 %82%D8%A8%D9%88%D9%84+%D8%A7%D9%84%D8%AF%D8%B9%D9% 88%D9%89+%D8%A7%D9%84%D8%B5%D9%81%D8%A9+&button=&gsearch=2&utm_source=related-search-blog-2010-07-07&utm_medium=body-click&utm_campaign=related-search) لا تشترط في رافع الدعوى (http://www.maktoobblog.com/search?s=%D9%85%D9%86+%D8%B4%D8%B1%D9%88%D8%B7+%D9 %82%D8%A8%D9%88%D9%84+%D8%A7%D9%84%D8%AF%D8%B9%D9% 88%D9%89+%D8%A7%D9%84%D8%B5%D9%81%D8%A9+&button=&gsearch=2&utm_source=related-search-blog-2010-07-07&utm_medium=body-click&utm_campaign=related-search) فقط بل تشترط كذلك فيمن (http://www.maktoobblog.com/search?s=%D9%85%D9%86+%D8%B4%D8%B1%D9%88%D8%B7+%D9 %82%D8%A8%D9%88%D9%84+%D8%A7%D9%84%D8%AF%D8%B9%D9% 88%D9%89+%D8%A7%D9%84%D8%B5%D9%81%D8%A9+&button=&gsearch=2&utm_source=related-search-blog-2010-07-07&utm_medium=body-click&utm_campaign=related-search) ترفع عليه الدعوى (http://www.maktoobblog.com/search?s=%D9%85%D9%86+%D8%B4%D8%B1%D9%88%D8%B7+%D9 %82%D8%A8%D9%88%D9%84+%D8%A7%D9%84%D8%AF%D8%B9%D9% 88%D9%89+%D8%A7%D9%84%D8%B5%D9%81%D8%A9+&button=&gsearch=2&utm_source=related-search-blog-2010-07-07&utm_medium=body-click&utm_campaign=related-search) فلا يجوز رفع الدعوى (http://www.maktoobblog.com/search?s=%D9%85%D9%86+%D8%B4%D8%B1%D9%88%D8%B7+%D9 %82%D8%A8%D9%88%D9%84+%D8%A7%D9%84%D8%AF%D8%B9%D9% 88%D9%89+%D8%A7%D9%84%D8%B5%D9%81%D8%A9+&button=&gsearch=2&utm_source=related-search-blog-2010-07-07&utm_medium=body-click&utm_campaign=related-search) علي شخص ليس له صفة فيها وإلا كانله أن يدفع بعدم قبول (http://www.maktoobblog.com/search?s=%D9%85%D9%86+%D8%B4%D8%B1%D9%88%D8%B7+%D9 %82%D8%A8%D9%88%D9%84+%D8%A7%D9%84%D8%AF%D8%B9%D9% 88%D9%89+%D8%A7%D9%84%D8%B5%D9%81%D8%A9+&button=&gsearch=2&utm_source=related-search-blog-2010-07-07&utm_medium=body-click&utm_campaign=related-search)ها ….."
( يراجع التعليق علي قانون المرافعات للدناصوريوعكاز ط 8 س94ج1 صــ 25)
وقد قضت محكمة النقض بان :
((الصفة (http://www.maktoobblog.com/search?s=%D9%85%D9%86+%D8%B4%D8%B1%D9%88%D8%B7+%D9 %82%D8%A8%D9%88%D9%84+%D8%A7%D9%84%D8%AF%D8%B9%D9% 88%D9%89+%D8%A7%D9%84%D8%B5%D9%81%D8%A9+&button=&gsearch=2&utm_source=related-search-blog-2010-07-07&utm_medium=body-click&utm_campaign=related-search) في الدعوى (http://www.maktoobblog.com/search?s=%D9%85%D9%86+%D8%B4%D8%B1%D9%88%D8%B7+%D9 %82%D8%A8%D9%88%D9%84+%D8%A7%D9%84%D8%AF%D8%B9%D9% 88%D9%89+%D8%A7%D9%84%D8%B5%D9%81%D8%A9+&button=&gsearch=2&utm_source=related-search-blog-2010-07-07&utm_medium=body-click&utm_campaign=related-search) وعلي ما جري به قضاء هذه المحكمة شرط لازم وضروري لقبول (http://www.maktoobblog.com/search?s=%D9%85%D9%86+%D8%B4%D8%B1%D9%88%D8%B7+%D9 %82%D8%A8%D9%88%D9%84+%D8%A7%D9%84%D8%AF%D8%B9%D9% 88%D9%89+%D8%A7%D9%84%D8%B5%D9%81%D8%A9+&button=&gsearch=2&utm_source=related-search-blog-2010-07-07&utm_medium=body-click&utm_campaign=related-search)ها والاستمرار في موضوعها فإذا انعدمت فإنها تكون غير مقبول (http://www.maktoobblog.com/search?s=%D9%85%D9%86+%D8%B4%D8%B1%D9%88%D8%B7+%D9 %82%D8%A8%D9%88%D9%84+%D8%A7%D9%84%D8%AF%D8%B9%D9% 88%D9%89+%D8%A7%D9%84%D8%B5%D9%81%D8%A9+&button=&gsearch=2&utm_source=related-search-blog-2010-07-07&utm_medium=body-click&utm_campaign=related-search)ة ويمتنع علي المحاكم الاستمرار في نظرها والتصدي لها وفحص موضوعها وإصدار حكم فيهابالقبول (http://www.maktoobblog.com/search?s=%D9%85%D9%86+%D8%B4%D8%B1%D9%88%D8%B7+%D9 %82%D8%A8%D9%88%D9%84+%D8%A7%D9%84%D8%AF%D8%B9%D9% 88%D9%89+%D8%A7%D9%84%D8%B5%D9%81%D8%A9+&button=&gsearch=2&utm_source=related-search-blog-2010-07-07&utm_medium=body-click&utm_campaign=related-search) أو الرفض بما لازمه أن ترفع ممن (http://www.maktoobblog.com/search?s=%D9%85%D9%86+%D8%B4%D8%B1%D9%88%D8%B7+%D9 %82%D8%A8%D9%88%D9%84+%D8%A7%D9%84%D8%AF%D8%B9%D9% 88%D9%89+%D8%A7%D9%84%D8%B5%D9%81%D8%A9+&button=&gsearch=2&utm_source=related-search-blog-2010-07-07&utm_medium=body-click&utm_campaign=related-search) وعلي من (http://www.maktoobblog.com/search?s=%D9%85%D9%86+%D8%B4%D8%B1%D9%88%D8%B7+%D9 %82%D8%A8%D9%88%D9%84+%D8%A7%D9%84%D8%AF%D8%B9%D9% 88%D9%89+%D8%A7%D9%84%D8%B5%D9%81%D8%A9+&button=&gsearch=2&utm_source=related-search-blog-2010-07-07&utm_medium=body-click&utm_campaign=related-search) له صفة فيها …… (("
)الطعن رقم 6832/63ق ــ جلسة 8/3/1995 ـــ مجلة هيئة قضايا الدولة السنة 40 العدد 157السنة96 ص182(
فالبين من الأوراق أن المدعى عليه الأول قد قام بسداد كامل المديونية مما يتعين معه أنتهاء الكفالة التى كانت ملتزمة بها المدعى عليها الثانية إلا أن المدعى أصطنع بعض المستندات لنفسه وبالرغم من ذلك فإن المستندات المقدمة من المدعى تفيد صحة ماتدفع به المدعى عليها الثانية من عدم وجود الصفة التى تعطى للمدعى الحق فى اختصامها فى الدعوى .
ثانيا : - تدفع المدعي عليها الثانية بعدم جواز نظر الدعوى لسابقة الفصل فيها في الدعوى رقم لسنة 2001.
بمطالعة أوراق الدعوى وسندها نجدها قد ثبت بها أن المدعى عليه قد بسداد المديونية كاملة فى الدعوى
رقم لسنة 2001 .
كما أن هناك دليل أخر يثبت أن المدعى عليه قد قام بالسداد ويؤيد ذلك قيام المدعي بالتنازل عن البلاغ المقدم ضد المدعي عليه الاول امام شرطة المرقبات والمقيد برقم لسنة 1996 اوضح دليل على براءة ذمة المدعي عليه وبالأحرى براءة ذمة المدعى عليها الثانية.
وعلى ذلك يتعين رفض الدعوى لإفتقارها للدليل الذى يدعم ما يدعيه المدعى من طلبات .
ثالثا : إنقضاء الإلتزام المطالب به بالســــــــــــداد
فالمدعي يطالب بمبلغ 5 درهم في حين انه لم يقدم سنداً لذلك كما ان البنك قد اصطنع الدليل بنفسه لنفسه بأن قام بإصطناع كشف حساب وهمي يحاول به ادانة المدعي عليه الاول وهذه الكشوفات المقدمة او المقدم صورتها وقد جحدها المدعي عليه الاول مما تكون هي والعدم سواء كما أن الاتفاقية التي قدم المدعي صورة منها تفيد قيام المدعي عليه بسداد كافة المديونيات ، والثابت في اتفاقية التسوية انها سداد للمرابحة رقم 38 لسنة 1990 وهي ذات المرابحة الثابتة في عقد بيع المرابحة والمؤرخة 28/10/1990.
وذلك طبقا لنص المادة 113 من قانون المعاملات المدنية والتى تنص على :
" على الدائن ان يثبت حقه وللمدين نفيه "
فقيام المدعي عليه بسداد المديونية يخرج المدعى عليها من الكفالة و لا يعطي الحق للبنك المدعي للمطالبة بها مرة اخرى والثابت قيام المدعي بالتنازل عن البلاغ المقدم ضد المدعي عليه الاول امام شرطة المرقبات والمقيد برقم لسنة 1996 اوضح دليل على براءة ذمة المدعي عليه.
كما ان المدعي قد ادخل المدعي عليها الثانية دون وجه حق حيث ان الكفالة قد انقضت بمرور اكثر من 6 اشهر ولم تقم بتجديدها فضلاً عن ان المديونية قد تم سدادها من قبل المدعي عليه الاول بتاريخ13/6/1996 .
وقد قضت محكمة النقض المصرية على أنه : -
لما كان إثبات وجود الديون التجارية أو انقضاؤها طليقاً من القيود التي وضعها الشارع لما عداها من الديون في المواد من 401 - 403 من القانون المدني فإنه يجوز الإثبات في المواد التجارية - إلا ما استثنى بنص خاص - بكافة طرق الإثبات القانونية حتى لو انصرف الإثبات إلى ما يخالف ما هو ثابت بالكتابة. فإذا كانت المنازعة في الدعوى تقوم على الوفاء بقيمة سند إذني يمثل ديناً تجارياً لتحريره من تاجر عن معاملة تجارية وكان الحكم قد استخلص من القرائن التي ساقها أن قيمة السند قد تم الوفاء بها استخلاصا سائغاً فإنه لا يكون قد خالف القانون.
[الطعن رقم 529 - لسنــة 26 ق - تاريخ الجلسة 31 / 05 / 1962 - مكتب فني 13 –رقم الجزء 2 - رقم الصفحة 754 - تم رفض هذا الطعن]
وقد قضت المحكمة الإتحادية العليا بأنه :-
" ان لمحكمة الموضوع السلطة التامة فى تقدير أدلة الدعوى وبحث مستنداتها واستخلاص الصحيح الثابت منها ولا رقابة عليهافى ذلك لمحكمة النقض متى أقامت قضاءها على أسباب سائغة .."
(ط م 44 س 4 13/12/1982 موسوعة الامارات القانونية )
وقضت المحكمة الاتحادية العليا بأنه :
" فهم الواقع فى الدعوى وتقدير أدلتها ومدى جدية سبب إنهاء خدمة العامل – مما تستقل به محكمة الموضوع دون رقابة من محكمة النقض مدى كان تقديرها محمولا على أسباب سائغة لها أصلها فى الأوراق "
( الطعن رقم 421 لسنة 23 ق – جلسة 1/4/2004 )
فقد قضت المحكمة الاتحادية العليا بأنه :-
" أذا إستند الحكم إلى قرائن متساندة فلا يجوز المجادلة بمناقشة كل قرينة على حده لأثبات عدم كفايتها فى ذاتها – حق قاضى الموضوع فى وزن الأدلة وترجيح ما تطمئن إليه دون الزامه بالرد فى حكمه على كل ما يثيره الخصوم "
( ط م 109 س 5 31/1/1984 موسوعة الامارات القانونية )
لما كانت الكفالة هى عقد بمقتضاه يلتزم الكفيل الوفاء بدين للدائن فى ذمة المدين أذا لم يوفي به هذا الأخير .
ولما كان محل الكفالة هو ضمان الكفيل بالوفاء بالدين المكفول تجاه الدائن
فإنقضاء الدين المكفول بالوفاء بمقابل فإن المدين إذا قضى الدين المكفول عن طريق الوفاء بمقابل أي اتفق المدين مع الدائن على الاستعاضة عن الدين الأصلي، بنقل ملكية شيء آخر من المدين إلى الدائن، و نفذ هذا الاتفاق بنقل الملكية فعلا ومن تم تبرأ ذمة المدين من الدين الأصلي عن طرق هذا الوفاء بمقابل وتبرأ ذمة الكفيل تبعا لذلك فتنقضي الكفالة بطريق تبعي
ولما كان انقضاء الدين المكفول بالتجديد يكون متى جدد المدين الأصلي دينه بتغيير الدائن أو المدين أو تغيير الدين في محله أو مصدره وعليه فإن الدين المكفول ينقضي والكفالة بصورة تبعية، و يحل محل الدين المكفول دين جديد لا تنتقل إليه التأمينات التي تكفل الدين المكفول إلا إذا نص القانون على ذلك أو تبين من الاتفاق أو من الظروف أن نية المتعاقدين قد انصرفت إلى ذلك.
وحيث أن الكفالة تنقضي إما بطريقة التبعية بمعنى أنها تنقضي بانقضاء الالتزام الأصلي مهما كان نوع الانقضاء سواء كان بوفاء المدين لما عليه من دين , إبراء ذمة المدين , اتحاد ذمة المدين مع الدائن كأن يكون المدين وريثا للدائن فيرثه مما يترتب عليه اتحاد الذمتين وسقوط الكفالة .
أو تنقضي بالطريقة الأصلية ونعين بها انقضاء الكفالة دون الدين الأصلي سواء بوفاء الكفيل لقيمة الدين أو إبراء الدائن للكفيل أو اتحاد الذمة كأن يكون الكفيل وريثا للدائن فبموته تتحد ذمة الدائن والكفيل ويصبح دائنا لنفسه فتسقط الكفالة دون سقوط الحق الأصلي
فبراءة ذمة الكفيل بقدر ما أضاعه الدائن بخطئه من ضمانات , وذلك دون أن ينقضي الدين الأصلي . كأن يتنازل الدائن عن رهن اعتمد عليه الكفيل كضمان للتمسك بحقه في تجريد المدين أو ضمان التنفيذ على ما المال المرهون إن هو نفذ التزامه في عقد الكفالة .
كما أنه من الجائز طبقا للقانون إنقضاء الالتزام الأصلي دون وفاء بالإبراء فيتم الإبراء بإرادة واحدة من جانب الدائن و باختياره و متى أبرأ الدائن مدينة فإن التزام المدين ينقضي و معه التزام الكفيل بالتبعية .
وقد وضحنا أن هناك أنقضاء للدين وابراء ذمة للمدعى عليه الأول من قبل المدعى مما يتعين معه بالطبيعة أنقضاء الكفالة .
بنــــــــــــــاء عليه
تلتمس المدعى عليها الثانية من هيئتـكم الموقرة :
1- أخراج المدعى عليها الثانية من الدعوى بلا مصاريف
2- رفض الدعوى بجميع أجزائها ومشتملاتها .
3- إلزام المدعى بالمصروفات ومقابل أتعاب المحاماة .
وتفضلوا بقبول وافر التحية
مقدمه
محكمة دبي الابتدائية
الدائرة التجارية الجزئية
مذكـــــــــــــــــرة
في الدعوى رقم لسنة 2011 تجاري جزئي والمحدد لنظرها جلسة /
مقدمة من :
المدعي عليها / إماراتية الجنسية
ضــــــــــد
المدعـــــــــي / بنك دبي الاسلامي
الوقـــــــــــــــائع
اقام المدعي الدعوى الماثلة يطلب في ختامها الزام المدعي عليهما بالتضامن بأن يؤديا للبنك المدعي مبلغ وقدره درهم والزامهم بالمصروفات ومقابل اتعاب المحاماة .
وذلك على سند من القول انه بموجب عقد مرابحة باع المدعي للمدعي عليه الاول بشراء بضاعة بمبلغ درهم على ان يلتزم بالمبلغ المترصد بذمته 3درهم على أقساط شهرية .
وادخل المدعي المدعى عليها الثانية بمقولة انها قد كفلت المدعي عليه الاول بموجب الكفالة الخطية المؤرخة /10/1990 .
وقرر البنك المدعي انه بتاريخ 6/1996 تم تسوية المديونية المترصدة بذمة المدعي عليه الاول وهي مبلغ درهم على ان يسدد المبلغ على اقساط شهرية وبمقولة ان المدعي عليه الاول لم يلتزم باتفاقية التسوية وتوقف عن السداد.
وترصد في ذمته المبلغ المطالب به وقدره درهم ، وهو المبلغ الذي يطالب به المدعي وقدم المدعي سنداً لدعواه حافظة مستندات تنطوي على صورة ضوئية من عقد المرابحة وصورة ضوئية عن اقرار باستلام البضاعة وصورة ضوئية عن اتفاقية التسوية وصورة ضوئية عن كشف حساب المدعي عليه الاول ، والمدعي عليها الثانية تنكر هذه الصور , كما أن المدعىعليها الثانية تدفع بعدم قبول الدعول لإنعدام الصفة .
الدفـــــــــــــاع
بادئ ذى بدء فإن المدعى عليها تنكر كل ما جاء بدعوى المدعى جملة وتفصيلا .
أولا : عدم قبول الدعوى لرفعها على غير ذى صفة بالنسبة للمدعى عليها الثانية .
الشرط الاول لقبول الدعوى (http://www.mfhom.com/vb/t14919.html)الذي يجمع عليه الفقه ونص عليه القانون هو الشرط الذي يتعلق باشخاص الدعوى (http://www.mfhom.com/vb/t14919.html)، وهو شرط الصفة (http://www.mfhom.com/vb/t14919.html)في المدعي والمدعى عليه بحيث تكون للمدعي صفة للمطالبة بما يدعيه ، ويجب ان تكون للمدعى عليه صفة في توجيه الادعاء عليه .
لهذا العنصر نقول انه يقصد بالصفة المركز القانوني للشخص الذي يمنح له الحق في المطالبة بحق معين ،إذ ان المدعي يكون في مركز المعتدى عليه ،و اما خصمه المدعى عليه فيعتبر في مركز المعتدي و تجدر الإشارة في هذا الصدد ان اغلب الفقهاء يشترطون توفر الصفة (http://www.mfhom.com/vb/t14919.html)في المدعي و المدعى عليه على حد السواء و مؤكدين على ان الدعوى (http://www.mfhom.com/vb/t14919.html)يجب ان ترفع من ذي صفة على ذي صفة .
ولقد استقر الفقه علي أن: الصفة (http://www.maktoobblog.com/search?s=%D9%85%D9%86+%D8%B4%D8%B1%D9%88%D8%B7+%D9 %82%D8%A8%D9%88%D9%84+%D8%A7%D9%84%D8%AF%D8%B9%D9% 88%D9%89+%D8%A7%D9%84%D8%B5%D9%81%D8%A9+&button=&gsearch=2&utm_source=related-search-blog-2010-07-07&utm_medium=body-click&utm_campaign=related-search) لا تشترط في رافع الدعوى (http://www.maktoobblog.com/search?s=%D9%85%D9%86+%D8%B4%D8%B1%D9%88%D8%B7+%D9 %82%D8%A8%D9%88%D9%84+%D8%A7%D9%84%D8%AF%D8%B9%D9% 88%D9%89+%D8%A7%D9%84%D8%B5%D9%81%D8%A9+&button=&gsearch=2&utm_source=related-search-blog-2010-07-07&utm_medium=body-click&utm_campaign=related-search) فقط بل تشترط كذلك فيمن (http://www.maktoobblog.com/search?s=%D9%85%D9%86+%D8%B4%D8%B1%D9%88%D8%B7+%D9 %82%D8%A8%D9%88%D9%84+%D8%A7%D9%84%D8%AF%D8%B9%D9% 88%D9%89+%D8%A7%D9%84%D8%B5%D9%81%D8%A9+&button=&gsearch=2&utm_source=related-search-blog-2010-07-07&utm_medium=body-click&utm_campaign=related-search) ترفع عليه الدعوى (http://www.maktoobblog.com/search?s=%D9%85%D9%86+%D8%B4%D8%B1%D9%88%D8%B7+%D9 %82%D8%A8%D9%88%D9%84+%D8%A7%D9%84%D8%AF%D8%B9%D9% 88%D9%89+%D8%A7%D9%84%D8%B5%D9%81%D8%A9+&button=&gsearch=2&utm_source=related-search-blog-2010-07-07&utm_medium=body-click&utm_campaign=related-search) فلا يجوز رفع الدعوى (http://www.maktoobblog.com/search?s=%D9%85%D9%86+%D8%B4%D8%B1%D9%88%D8%B7+%D9 %82%D8%A8%D9%88%D9%84+%D8%A7%D9%84%D8%AF%D8%B9%D9% 88%D9%89+%D8%A7%D9%84%D8%B5%D9%81%D8%A9+&button=&gsearch=2&utm_source=related-search-blog-2010-07-07&utm_medium=body-click&utm_campaign=related-search) علي شخص ليس له صفة فيها وإلا كانله أن يدفع بعدم قبول (http://www.maktoobblog.com/search?s=%D9%85%D9%86+%D8%B4%D8%B1%D9%88%D8%B7+%D9 %82%D8%A8%D9%88%D9%84+%D8%A7%D9%84%D8%AF%D8%B9%D9% 88%D9%89+%D8%A7%D9%84%D8%B5%D9%81%D8%A9+&button=&gsearch=2&utm_source=related-search-blog-2010-07-07&utm_medium=body-click&utm_campaign=related-search)ها ….."
( يراجع التعليق علي قانون المرافعات للدناصوريوعكاز ط 8 س94ج1 صــ 25)
وقد قضت محكمة النقض بان :
((الصفة (http://www.maktoobblog.com/search?s=%D9%85%D9%86+%D8%B4%D8%B1%D9%88%D8%B7+%D9 %82%D8%A8%D9%88%D9%84+%D8%A7%D9%84%D8%AF%D8%B9%D9% 88%D9%89+%D8%A7%D9%84%D8%B5%D9%81%D8%A9+&button=&gsearch=2&utm_source=related-search-blog-2010-07-07&utm_medium=body-click&utm_campaign=related-search) في الدعوى (http://www.maktoobblog.com/search?s=%D9%85%D9%86+%D8%B4%D8%B1%D9%88%D8%B7+%D9 %82%D8%A8%D9%88%D9%84+%D8%A7%D9%84%D8%AF%D8%B9%D9% 88%D9%89+%D8%A7%D9%84%D8%B5%D9%81%D8%A9+&button=&gsearch=2&utm_source=related-search-blog-2010-07-07&utm_medium=body-click&utm_campaign=related-search) وعلي ما جري به قضاء هذه المحكمة شرط لازم وضروري لقبول (http://www.maktoobblog.com/search?s=%D9%85%D9%86+%D8%B4%D8%B1%D9%88%D8%B7+%D9 %82%D8%A8%D9%88%D9%84+%D8%A7%D9%84%D8%AF%D8%B9%D9% 88%D9%89+%D8%A7%D9%84%D8%B5%D9%81%D8%A9+&button=&gsearch=2&utm_source=related-search-blog-2010-07-07&utm_medium=body-click&utm_campaign=related-search)ها والاستمرار في موضوعها فإذا انعدمت فإنها تكون غير مقبول (http://www.maktoobblog.com/search?s=%D9%85%D9%86+%D8%B4%D8%B1%D9%88%D8%B7+%D9 %82%D8%A8%D9%88%D9%84+%D8%A7%D9%84%D8%AF%D8%B9%D9% 88%D9%89+%D8%A7%D9%84%D8%B5%D9%81%D8%A9+&button=&gsearch=2&utm_source=related-search-blog-2010-07-07&utm_medium=body-click&utm_campaign=related-search)ة ويمتنع علي المحاكم الاستمرار في نظرها والتصدي لها وفحص موضوعها وإصدار حكم فيهابالقبول (http://www.maktoobblog.com/search?s=%D9%85%D9%86+%D8%B4%D8%B1%D9%88%D8%B7+%D9 %82%D8%A8%D9%88%D9%84+%D8%A7%D9%84%D8%AF%D8%B9%D9% 88%D9%89+%D8%A7%D9%84%D8%B5%D9%81%D8%A9+&button=&gsearch=2&utm_source=related-search-blog-2010-07-07&utm_medium=body-click&utm_campaign=related-search) أو الرفض بما لازمه أن ترفع ممن (http://www.maktoobblog.com/search?s=%D9%85%D9%86+%D8%B4%D8%B1%D9%88%D8%B7+%D9 %82%D8%A8%D9%88%D9%84+%D8%A7%D9%84%D8%AF%D8%B9%D9% 88%D9%89+%D8%A7%D9%84%D8%B5%D9%81%D8%A9+&button=&gsearch=2&utm_source=related-search-blog-2010-07-07&utm_medium=body-click&utm_campaign=related-search) وعلي من (http://www.maktoobblog.com/search?s=%D9%85%D9%86+%D8%B4%D8%B1%D9%88%D8%B7+%D9 %82%D8%A8%D9%88%D9%84+%D8%A7%D9%84%D8%AF%D8%B9%D9% 88%D9%89+%D8%A7%D9%84%D8%B5%D9%81%D8%A9+&button=&gsearch=2&utm_source=related-search-blog-2010-07-07&utm_medium=body-click&utm_campaign=related-search) له صفة فيها …… (("
)الطعن رقم 6832/63ق ــ جلسة 8/3/1995 ـــ مجلة هيئة قضايا الدولة السنة 40 العدد 157السنة96 ص182(
فالبين من الأوراق أن المدعى عليه الأول قد قام بسداد كامل المديونية مما يتعين معه أنتهاء الكفالة التى كانت ملتزمة بها المدعى عليها الثانية إلا أن المدعى أصطنع بعض المستندات لنفسه وبالرغم من ذلك فإن المستندات المقدمة من المدعى تفيد صحة ماتدفع به المدعى عليها الثانية من عدم وجود الصفة التى تعطى للمدعى الحق فى اختصامها فى الدعوى .
ثانيا : - تدفع المدعي عليها الثانية بعدم جواز نظر الدعوى لسابقة الفصل فيها في الدعوى رقم لسنة 2001.
بمطالعة أوراق الدعوى وسندها نجدها قد ثبت بها أن المدعى عليه قد بسداد المديونية كاملة فى الدعوى
رقم لسنة 2001 .
كما أن هناك دليل أخر يثبت أن المدعى عليه قد قام بالسداد ويؤيد ذلك قيام المدعي بالتنازل عن البلاغ المقدم ضد المدعي عليه الاول امام شرطة المرقبات والمقيد برقم لسنة 1996 اوضح دليل على براءة ذمة المدعي عليه وبالأحرى براءة ذمة المدعى عليها الثانية.
وعلى ذلك يتعين رفض الدعوى لإفتقارها للدليل الذى يدعم ما يدعيه المدعى من طلبات .
ثالثا : إنقضاء الإلتزام المطالب به بالســــــــــــداد
فالمدعي يطالب بمبلغ 5 درهم في حين انه لم يقدم سنداً لذلك كما ان البنك قد اصطنع الدليل بنفسه لنفسه بأن قام بإصطناع كشف حساب وهمي يحاول به ادانة المدعي عليه الاول وهذه الكشوفات المقدمة او المقدم صورتها وقد جحدها المدعي عليه الاول مما تكون هي والعدم سواء كما أن الاتفاقية التي قدم المدعي صورة منها تفيد قيام المدعي عليه بسداد كافة المديونيات ، والثابت في اتفاقية التسوية انها سداد للمرابحة رقم 38 لسنة 1990 وهي ذات المرابحة الثابتة في عقد بيع المرابحة والمؤرخة 28/10/1990.
وذلك طبقا لنص المادة 113 من قانون المعاملات المدنية والتى تنص على :
" على الدائن ان يثبت حقه وللمدين نفيه "
فقيام المدعي عليه بسداد المديونية يخرج المدعى عليها من الكفالة و لا يعطي الحق للبنك المدعي للمطالبة بها مرة اخرى والثابت قيام المدعي بالتنازل عن البلاغ المقدم ضد المدعي عليه الاول امام شرطة المرقبات والمقيد برقم لسنة 1996 اوضح دليل على براءة ذمة المدعي عليه.
كما ان المدعي قد ادخل المدعي عليها الثانية دون وجه حق حيث ان الكفالة قد انقضت بمرور اكثر من 6 اشهر ولم تقم بتجديدها فضلاً عن ان المديونية قد تم سدادها من قبل المدعي عليه الاول بتاريخ13/6/1996 .
وقد قضت محكمة النقض المصرية على أنه : -
لما كان إثبات وجود الديون التجارية أو انقضاؤها طليقاً من القيود التي وضعها الشارع لما عداها من الديون في المواد من 401 - 403 من القانون المدني فإنه يجوز الإثبات في المواد التجارية - إلا ما استثنى بنص خاص - بكافة طرق الإثبات القانونية حتى لو انصرف الإثبات إلى ما يخالف ما هو ثابت بالكتابة. فإذا كانت المنازعة في الدعوى تقوم على الوفاء بقيمة سند إذني يمثل ديناً تجارياً لتحريره من تاجر عن معاملة تجارية وكان الحكم قد استخلص من القرائن التي ساقها أن قيمة السند قد تم الوفاء بها استخلاصا سائغاً فإنه لا يكون قد خالف القانون.
[الطعن رقم 529 - لسنــة 26 ق - تاريخ الجلسة 31 / 05 / 1962 - مكتب فني 13 –رقم الجزء 2 - رقم الصفحة 754 - تم رفض هذا الطعن]
وقد قضت المحكمة الإتحادية العليا بأنه :-
" ان لمحكمة الموضوع السلطة التامة فى تقدير أدلة الدعوى وبحث مستنداتها واستخلاص الصحيح الثابت منها ولا رقابة عليهافى ذلك لمحكمة النقض متى أقامت قضاءها على أسباب سائغة .."
(ط م 44 س 4 13/12/1982 موسوعة الامارات القانونية )
وقضت المحكمة الاتحادية العليا بأنه :
" فهم الواقع فى الدعوى وتقدير أدلتها ومدى جدية سبب إنهاء خدمة العامل – مما تستقل به محكمة الموضوع دون رقابة من محكمة النقض مدى كان تقديرها محمولا على أسباب سائغة لها أصلها فى الأوراق "
( الطعن رقم 421 لسنة 23 ق – جلسة 1/4/2004 )
فقد قضت المحكمة الاتحادية العليا بأنه :-
" أذا إستند الحكم إلى قرائن متساندة فلا يجوز المجادلة بمناقشة كل قرينة على حده لأثبات عدم كفايتها فى ذاتها – حق قاضى الموضوع فى وزن الأدلة وترجيح ما تطمئن إليه دون الزامه بالرد فى حكمه على كل ما يثيره الخصوم "
( ط م 109 س 5 31/1/1984 موسوعة الامارات القانونية )
لما كانت الكفالة هى عقد بمقتضاه يلتزم الكفيل الوفاء بدين للدائن فى ذمة المدين أذا لم يوفي به هذا الأخير .
ولما كان محل الكفالة هو ضمان الكفيل بالوفاء بالدين المكفول تجاه الدائن
فإنقضاء الدين المكفول بالوفاء بمقابل فإن المدين إذا قضى الدين المكفول عن طريق الوفاء بمقابل أي اتفق المدين مع الدائن على الاستعاضة عن الدين الأصلي، بنقل ملكية شيء آخر من المدين إلى الدائن، و نفذ هذا الاتفاق بنقل الملكية فعلا ومن تم تبرأ ذمة المدين من الدين الأصلي عن طرق هذا الوفاء بمقابل وتبرأ ذمة الكفيل تبعا لذلك فتنقضي الكفالة بطريق تبعي
ولما كان انقضاء الدين المكفول بالتجديد يكون متى جدد المدين الأصلي دينه بتغيير الدائن أو المدين أو تغيير الدين في محله أو مصدره وعليه فإن الدين المكفول ينقضي والكفالة بصورة تبعية، و يحل محل الدين المكفول دين جديد لا تنتقل إليه التأمينات التي تكفل الدين المكفول إلا إذا نص القانون على ذلك أو تبين من الاتفاق أو من الظروف أن نية المتعاقدين قد انصرفت إلى ذلك.
وحيث أن الكفالة تنقضي إما بطريقة التبعية بمعنى أنها تنقضي بانقضاء الالتزام الأصلي مهما كان نوع الانقضاء سواء كان بوفاء المدين لما عليه من دين , إبراء ذمة المدين , اتحاد ذمة المدين مع الدائن كأن يكون المدين وريثا للدائن فيرثه مما يترتب عليه اتحاد الذمتين وسقوط الكفالة .
أو تنقضي بالطريقة الأصلية ونعين بها انقضاء الكفالة دون الدين الأصلي سواء بوفاء الكفيل لقيمة الدين أو إبراء الدائن للكفيل أو اتحاد الذمة كأن يكون الكفيل وريثا للدائن فبموته تتحد ذمة الدائن والكفيل ويصبح دائنا لنفسه فتسقط الكفالة دون سقوط الحق الأصلي
فبراءة ذمة الكفيل بقدر ما أضاعه الدائن بخطئه من ضمانات , وذلك دون أن ينقضي الدين الأصلي . كأن يتنازل الدائن عن رهن اعتمد عليه الكفيل كضمان للتمسك بحقه في تجريد المدين أو ضمان التنفيذ على ما المال المرهون إن هو نفذ التزامه في عقد الكفالة .
كما أنه من الجائز طبقا للقانون إنقضاء الالتزام الأصلي دون وفاء بالإبراء فيتم الإبراء بإرادة واحدة من جانب الدائن و باختياره و متى أبرأ الدائن مدينة فإن التزام المدين ينقضي و معه التزام الكفيل بالتبعية .
وقد وضحنا أن هناك أنقضاء للدين وابراء ذمة للمدعى عليه الأول من قبل المدعى مما يتعين معه بالطبيعة أنقضاء الكفالة .
بنــــــــــــــاء عليه
تلتمس المدعى عليها الثانية من هيئتـكم الموقرة :
1- أخراج المدعى عليها الثانية من الدعوى بلا مصاريف
2- رفض الدعوى بجميع أجزائها ومشتملاتها .
3- إلزام المدعى بالمصروفات ومقابل أتعاب المحاماة .
وتفضلوا بقبول وافر التحية
مقدمه